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Manuel d'application du code des marchés publics 2006 (Abrogé par la circulaire du 29 décembre 2009)

Quelle forme de marché adopter ?

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Deuxième partie : la préparation de la procédure

6. Quelle forme de marché adopter ?

6.1. Le choix du mode de dévolution du marché

L’article 10 du code fixe comme principe que tous les marchés seront passés en lots séparés, s’ils peuvent être divisés en ensembles cohérents, sauf si l’allotissement présente un inconvénient technique, économique ou financier.

Les pouvoirs adjudicateurs sont donc fortement incités à recourir à l’allotissement pour l’ensemble de leurs marchés. La dévolution sous forme de marché global devient désormais l’exception.

La philosophie qui sous-tend cette mesure vise à permettre au plus grand nombre d’entreprises, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique.

6.1.1. L’allotissement et le marché unique.

L’allotissement est désormais érigé en principe pour susciter une réelle concurrence entre les entreprises, quelle que soit leur taille.

Ainsi, le champ de la concurrence est étendu à des entreprises compétitives mais qui ne sont pas nécessairement aptes à réaliser l’intégralité d’un marché, tout particulièrement des petites et moyennes entreprises (PME).

L’allotissement est particulièrement approprié lorsque l’importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’une seule entreprise, chaque lot, d’importance moindre, pouvant être exécuté par des entreprises petites ou moyennes. Il en est de même dans le cas où une seule entreprise ne peut tenir des délais d’exécution extrêmement courts qu’en adoptant un rythme de travail nécessitant des dépenses supplémentaires qui grèvent d’autant le coût de la prestation, ou encore pour assurer la sécurité des approvisionnements.

Le choix entre un marché unique et un marché passé en lots séparés doit se faire, au cas par cas, en fonction des intérêts économiques, financiers ou de la capacité technique de chaque pouvoir adjudicateur.

Quoi qu’il arrive, le pouvoir adjudicateur reste libre de fixer le nombre de lots de son marché public.

Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut s’affranchir du principe d’allotissement quand sa mise en oeuvre présente un certain nombre d’inconvénients.

 

Le pouvoir adjudicateur peut recourir au marché global lorsque :

- l’allotissement présente un inconvénient technique lié à la cohérence de la prestation en cause. A titre d’exemple, lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure d’assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination. Une commune qui n’a pas les moyens humains ou techniques pour assurer la coordination des travaux pourra avoir recours à un marché global ;

- l’allotissement présente un inconvénient économique ou financier. A titre d’exemple, le coût global d’une prestation peut se révéler plus élevé en ayant recours à un marché alloti, si les frais de livraison sont compris dans le prix de la prestation passée en marché unique, ou si le fait d’allotir conduit l’acheteur à faire appel à un coordonnateur de travaux.

 

La dévolution sous forme de marché global n’interdit pas le pouvoir adjudicateur d’identifier les prestations de manière distincte (sous forme de lots techniques).

Les modalités de recours à l’allotissement sont facilitées grâce à l’introduction d’une disposition permettant aux acheteurs de ne signer qu’un seul acte d’engagement lorsque plusieurs lots sont attribués à un même soumissionnaire.

Dans le cas où l’acheteur a recours à un marché global ayant pour objet à la fois la construction et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage, il devra faire apparaître de manière séparée leurs coûts afin de distinguer les dépenses liées à l’investissement de celles liées à la maintenance et l’exploitation, sans qu’il soit possible de compenser l’une par l’autre. Le fait de surévaluer les dépenses d’exploitation constitue un paiement différé interdit par le code des marchés publics.

6.1.2. Les « petits lots ».

Une souplesse supplémentaire est offerte par le III de l’article 27 qui permet de passer des marchés selon une procédure adaptée pour les lots inférieurs à 80 000 EUR HT, pour autant que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur de l’ensemble du marché. Pour les marchés de travaux supérieurs au seuil de 5 150 000 EUR HT, la valeur de ces « petits lots » est portée à 1 000 000 EUR HT avec le maintien de la condition de ne pas excéder 20 % du total du marché.

Cette mesure permet d’associer les petites et moyennes entreprises à des opérations complexes, qui peuvent dépasser les capacités techniques et financières d’une seule entreprise.

6.2. Les procédures de marchés « fractionnés » et de planification des marchés dans le temps

Si l’acheteur public n’est pas en mesure, au stade de la passation, de définir avec exactitude toutes les modalités de ses besoins (quantité, fréquence, nature), il peut avoir recours à des procédures spécifiques en deux temps, distinguant une phase de présélection des fournisseurs de la phase d’attribution des marchés ou commandes.

Ces contrats sont passés, en fonction de leurs caractéristiques, selon les différentes procédures prévues par le code.

Dans cette catégorie, il faut distinguer les marchés à bons de commande, les accords-cadres, ou encore les marchés à tranches.

6.2.1. Les marchés à bons de commande.

Si l’acheteur public n’est pas en mesure de connaître précisément à l’avance les quantités à commander ou s’il a des raisons de douter de la possibilité de réaliser en une seule fois l’ensemble d’un programme, il peut avoir recours à un marché à bons de commande.

Un marché à bons de commande est un marché à exécution successive conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Il peut désormais être conclu sans maximum ni minimum, ce qui donne plus de liberté à l’acheteur public qui n’est plus tenu de garantir dès le départ un minimum de dépenses. Un acheteur peut ainsi effectuer des achats à caractère répétitif en organisant une seule procédure complète de mise en concurrence des fournisseurs potentiels.

Les bons de commande, même si le marché a été conclu avec plusieurs opérateurs économiques, sont ensuite émis sans négociation ni remise en concurrence des titulaires. Ils sont répartis entre ces titulaires selon des modalités fixées par le marché. Les bons de commande déterminent la quantité des prestations ou des produits demandés. Ils peuvent préciser les caractéristiques de ces prestations à condition de ne pas modifier de manière substantielle les dispositions initiales du marché.

Toutefois, lorsque le pouvoir adjudicateur a une visibilité sur les quantités souhaitées, il a intérêt à conclure des marchés à bons de commande avec un minimum et un maximum, permettant d’obtenir des offres économiquement plus avantageuses.

Pour des besoins occasionnels de faible montant (moins de 1 % du montant total du marché et moins de 10 000 EUR HT), le pouvoir adjudicateur peut s’adresser à un prestataire autre que le titulaire du marché.

Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande qui sera passé au niveau central et exécuté au niveau déconcentré (émission des bons de commande).

6.2.2. L’accord-cadre.

L’accord-cadre a pour caractéristique essentielle de séparer la procédure proprement dite de choix du ou des fournisseurs de l’attribution des commandes ou des marchés effectifs. Il s’agit plus d’un instrument de planification et d’optimisation de l’achat que d’une façon de différer les commandes.

L’accord-cadre est un dispositif qui permet de sélectionner un certain nombre de prestataires qui seront ultérieurement remis en concurrence lors de la survenance du besoin.

Un accord-cadre est un contrat conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Ce contrat pose les bases essentielles de la passation de marchés ultérieurs pris sur son fondement et accorde en conséquence une exclusivité unique ou partagée aux prestataires ainsi retenus pour une durée déterminée. Les marchés subséquents passés sur le fondement de cet accord peuvent compléter ses dispositions sans le modifier substantiellement.

L’accord-cadre dont le montant est inférieur aux seuils des procédures formalisées peut être passé selon une procédure adaptée. Pour les accords-cadres passés selon cette procédure, le pouvoir adjudicateur est libre de fixer le délai de réception des offres en fonction des caractéristiques de son contrat.

Au-dessus des seuils des procédures formalisées, l’accord-cadre peut être passé après appel d’offres ou, si les conditions prévues par le code sont satisfaites, au terme d’une procédure négociée ou d’un dialogue compétitif.

En règle générale, un accord-cadre est conclu par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec plusieurs opérateurs économiques.

Les opérateurs économiques sont sélectionnés selon les critères déterminés pour choisir les offres indicatives économiquement les plus avantageuses.

Les termes de l’accord pourront être précisés ou affinés lors de la remise en concurrence des titulaires de l’accord-cadre.

Un accord-cadre peut aussi être conclu par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec un seul opérateur économique.

Les marchés successifs attribués à l’opérateur économique titulaire de l’accord-cadre peuvent alors être conclus soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité particulière prévue par l’accord-cadre (ex. : lorsque le stock disponible de produits faisant l’objet de l’accord-cadre devient égal ou inférieur à un niveau pré-établi). Le montant à payer effectivement est alors défini, après remise en concurrence, dans chaque marché attribué sur la base de l’accord-cadre.

En cas de division en lots portant sur des produits ou des services différents, et si elle est effectuée lors de la survenance du besoin, cette remise en concurrence ne concerne que les titulaires des lots pour lesquels un besoin est constaté. Si elle est effectuée selon une périodicité définie, la remise en concurrence des titulaires des lots porte sur tous les lots.

 

Outre la planification, les accords-cadres présentent de multiples avantages :

- un acheteur peut effectuer des achats à caractère répétitif en organisant une seule procédure complète de mise en concurrence des fournisseurs potentiels ;

- des acheteurs multiples ayant des besoins similaires peuvent se grouper pour désigner au terme d’une procédure unique un ou plusieurs fournisseurs tout en conservant leur autonomie lors de l’attribution et du suivi de l’exécution des marchés proprement dits. Les acheteurs peuvent ainsi réduire fortement le coût de leurs procédures d’achat, obtenir des prix plus intéressants grâce à l’effet-volume tout en laissant aux services utilisateurs une marge de liberté significative dans la gestion des approvisionnements ;

- la conclusion d’un accord-cadre sans minimum permet aussi par sa souplesse une forte réactivité. Un pouvoir adjudicateur peut notamment conclure un marché ou un bon de commande dans un délai très court lorsque des besoins ont un caractère aléatoire mais que leur nature est connue (réparations, matériels pour faire face à des catastrophes naturelles...) ;

- il n’exige pas nécessairement la fixation d’un maximum et minimum, ce qui peut permettre de présélectionner un nombre de fournisseurs suffisant pour répondre de façon optimale aux différentes demandes ;

- il permet de mieux prendre en compte les évolutions technologiques affectant les produits ou les services concernés ;

- il induit un comportement économique sain dans la mesure où il repose sur une remise en concurrence à chaque apparition du besoin.

Pour les collectivités territoriales, l’attribution des marchés subséquents à l’accord-cadre, dont le montant est égal ou supérieur à celui des procédures formalisées, relève de la compétence de l’assemblée territoriale.

6.2.3. Le cas des achats d’énergie.

Le code prévoit un dispositif particulier pour la réalisation des achats d’énergies non stockables.

Ces achats peuvent donner lieu à la passation d’un marché ou d’un accord-cadre. Quelles que soient les modalités de passation choisies, les acheteurs sont autorisés à ne pas indiquer, a priori, la quantité précise d’énergie qui leur sera fournie. Cette quantité sera alors constatée à l’issue du marché ou de l’accord-cadre.

6.2.4. Les marchés à tranches conditionnelles.

Dans un marché à tranches conditionnelles, l’acheteur public n’est engagé que sur la tranche ferme, et non pas sur les tranches conditionnelles. Mais l’évaluation doit être faite, pour l’appréciation des seuils de procédure et de publicité, en additionnant les montants estimés de l’ensemble des tranches.

6.3. Le système d’acquisition dynamique (SAD)

Le système d’acquisition dynamique est un processus d’acquisition entièrement électronique destiné à l’achat de fournitures courantes. Il est limité dans le temps et ouvert pendant toute sa durée aux opérateurs économiques satisfaisant aux critères de sélection et ayant présenté des offres indicatives conformes aux documents de la consultation.

La spécificité du système d’acquisition dynamique réside dans la faculté offerte à tout opérateur économique qui, d’une part, satisfait aux critères de sélection et, d’autre part, présente une offre indicative conforme aux documents de la consultation, d’être admis dans le système durant toute la durée de son existence.

La définition des besoins doit être précise et préalable.

Il est important de noter que le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de marché simplifié au Journal officiel de l’Union européenne et attendre impérativement un délai de quinze jours à compter de la date d’envoi de cet avis avant de procéder à la mise en concurrence.

Le pouvoir adjudicateur, selon l’expression de ses besoins, invite ensuite les opérateurs admis dans le système à présenter leurs offres définitives.

(c) F. Makowski 2001/2019