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Notion d'offre irrégulière dans les marchés publics (QE, Sénat, no 21409, 16/06/2016, M. Jean-Claude Carle)

Régularisation d'une offre irrégulière.
Dans l'hypothèse où l'acheteur opte pour la régularisation des offres irrégulières, afin de respecter le principe d'égalité de traitement, il doit l'autoriser pour l'ensemble des soumissionnaires dont l'offre peut être régularisable. Cette régularisation devra intervenir dans un délai approprié et ne peut, en tout état de cause, avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres. 

Question écrite n° 20084 de M. Jean-Claude Carle (Haute-Savoie - Les Républicains) 

publiée dans le JO Sénat du 21/04/2016 - page 1639

M. Jean-Claude Carle appelle l'attention de M. le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique sur la notion d'offre irrégulière, objet de l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. La liberté donnée à l'acheteur d'inviter les candidats à régulariser leurs offres irrégulières est considérée par les collectivités comme une mesure de bon sens : « toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses ».

En pratique, il arrive parfois qu'une offre soit à la fois irrégulière et anormalement basse. Elle est anormalement basse parce qu'elle est irrégulière ou vice versa : le matériau proposé n'est pas, par exemple, d'aussi bonne qualité que celle décrite dans le cahier des charges et exigée par le maître de l'ouvrage, d'où un prix bas.

Il lui demande donc si la possibilité de régularisation de l'offre prévue à l'article 59 est susceptible de s'appliquer à cette hypothèse.

Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique

publiée dans le JO Sénat du 16/06/2016 - page 2693

L'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics introduit un dispositif inédit permettant à l'acheteur d'autoriser le soumissionnaire à régulariser son offre lorsque celle-ci est irrégulière. En vertu de cet article, une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

Ce nouveau dispositif de régularisation est distinct de la procédure de lutte contre les offres anormalement basses prévue aux articles 53 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et 60 de son décret d'application. Le cas des offres anormalement basses est en effet explicitement exclu du dispositif de régularisation prévu à l'article 59 du décret. Ainsi, lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur doit exiger des justifications auprès du soumissionnaire. Il lui appartient alors d'apprécier la pertinence de ces justifications et de rejeter l'offre s'il estime que celles-ci ne sont pas satisfaisantes pour expliquer le prix ou les coûts proposés ou que l'offre contrevient aux obligations applicables dans les domaines du droit de l'environnement, social et du travail.

En revanche, dans le cadre du contrôle de la réalité économique de l'offre, si l'acheteur estime que les justifications du soumissionnaire permettent de démontrer qu'il ne s'agit pas d'une offre anormalement basse au sens de l'article 60 du décret du 25 mars 2016 mais que le faible prix résulte uniquement d'une irrégularité, l'acheteur peut autoriser la régularisation de l'offre dans le respect des dispositions de l'article 59 du décret. 

Ainsi, une offre pourra faire l'objet d'une régularisation si son faible prix résulte, par exemple, du fait que le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné. En revanche, si le soumissionnaire ne peut justifier le faible prix de son offre par une simple erreur matérielle et que l'acheteur estime ainsi qu'il s'agit d'une offre anormalement basse, alors celle-ci ne pourra pas faire l'objet d'une régularisation. En effet, outre la nécessité de veiller au respect de la concurrence loyale entre les candidats, le dispositif prévu à l'article 60 du décret du 25 mars 2016 vise à protéger l'acheteur contre des offres dont la solidité ne serait pas assurée afin de veiller à la bonne exécution du marché.

Dans l'hypothèse où l'acheteur opte pour la régularisation des offres irrégulières, afin de respecter le principe d'égalité de traitement, il doit l'autoriser pour l'ensemble des soumissionnaires dont l'offre peut être régularisable. Cette régularisation devra intervenir dans un délai approprié et ne peut, en tout état de cause, avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres.

Ainsi, les dispositions de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et de son décret d'application qui, d'une part, renforcent le dispositif de lutte contre les offres anormalement basses et, d'autre part, instituent un mécanisme de régularisation des offres irrégulières, contribuent à rendre le droit des marchés publics plus juste et plus efficace.

Jurisprudence :

Conseil d'Etat, 23 mai 2011, n° 338780, Société Lamy et Société Pitance (S'il résulte des dispositions de la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance que le sous-traitant agréé dispose d'un droit au paiement direct par le maître d'ouvrage, celles-ci ne font pas obstacle à ce que le paiement de ce sous-traitant soit directement effectué par le titulaire du marché, éteignant ainsi à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d'ouvrage). 

Conseil d'Etat, 3 novembre 1989, N° 54778, SA Jean-Michel, mentionné dans les tables du recueil Lebon (Les dispositions de l'article 6 de la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, aux termes duquel "Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite", ne font pas obstacle à ce que le paiement effectué par le titulaire du marché, au sous-traitant agréé, éteigne à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître de l'ouvrage).