Article L1 Répondre aux besoins - Moyens propres ou recours à un contrat de la commande publique
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Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique
Article L1
Version en vigueur depuis le 01 avril 2019
Création Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 - art.
Les acheteurs et les autorités concédantes choisissent librement, pour répondre à leurs besoins, d’utiliser leurs propres moyens ou d’avoir recours à un contrat de la commande publique.
MAJ 24/10/2026 - Source : Légifrance
Le libre choix des moyens pour répondre aux besoins
L'article L1 du Code de la commande publique permet aux acheteurs et aux autorités concédantes de choisir entre la réalisation de leurs prestations avec leurs propres moyens et le recours à un contrat de la commande publique. Le principe concerne également les acheteurs soumis au code qui sont des personnes morales de droit privé.
Pour une personne publique, le choix peut porter sur une exécution par ses services, sur un organisme qu'elle contrôle dans les conditions légales de la quasi-régie, sur une coopération avec d'autres personnes publiques ou sur un contrat conclu avec un opérateur économique. Chaque solution obéit à son propre régime.
Exercer une activité par ses propres moyens
Une personne publique peut accomplir elle-même les missions de service public dont elle a la charge. Elle détermine si ses besoins appellent l'intervention d'un tiers ou peuvent être satisfaits en interne. L'exercice de cette liberté reste soumis aux compétences et aux règles applicables à l'activité concernée.
La liberté du commerce et de l'industrie et le droit de la concurrence n'interdisent pas à une personne publique d'organiser avec ses propres moyens une activité répondant aux besoins de ses services, même si cette décision affecte des entreprises privées exerçant la même activité (CE, 29 avril 1970, n° 77935, Société Unipain ; CE, 26 octobre 2011, n° 317827, Association pour la promotion de l'image).
Créer un organisme commun et recourir à la quasi-régie
Plusieurs personnes publiques peuvent créer un organisme chargé de prestations communes, notamment un groupement d'intérêt public. La seule création de cet organisme ne dispense pas de publicité et de mise en concurrence. Pour bénéficier de l'exception de quasi-régie, les conditions prévues par les articles L2511-1 à L2511-5 du Code de la commande publique pour les marchés et L3211-1 à L3211-5 pour les concessions doivent être réunies.
La quasi-régie peut prendre plusieurs formes. L'article L2511-1 vise le marché passé par un pouvoir adjudicateur avec une personne morale qu'il contrôle. L'article L2511-2 prévoit aussi, sous conditions, les marchés conclus par la personne morale contrôlée, elle-même pouvoir adjudicateur, avec l'autorité qui la contrôle (quasi-régie ascendante) ou avec une autre personne morale contrôlée par la même autorité (quasi-régie horizontale). Les articles L3211-1 et L3211-2 organisent les configurations correspondantes pour les concessions.
En cas de contrôle conjoint, l'article L2511-3 pour les marchés et l'article L3211-3 pour les concessions exigent notamment les conditions cumulatives suivantes.
- Les pouvoirs adjudicateurs exercent ensemble sur l'organisme un contrôle analogue à celui qu'ils exercent sur leurs propres services.
- L'organisme réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui le contrôlent ou par d'autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs.
- La participation directe de capitaux privés est exclue, sous réserve des exceptions légales limitées aux participations imposées par la loi, sans pouvoir de contrôle, de blocage ou influence décisive.
Les articles L2511-4 et L3211-4 précisent ce contrôle conjoint. Les organes décisionnels doivent comprendre des représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, lesquels doivent pouvoir exercer ensemble une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de l'organisme. Celui-ci ne doit pas poursuivre d'intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui le contrôlent. Un même représentant peut représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs.
Pour les marchés, le calcul de la part d'activité repose sur le chiffre d'affaires moyen ou un autre indicateur approprié, tel que les coûts supportés, au cours des trois exercices comptables précédents. Si ces données sont indisponibles ou ne sont plus pertinentes, une estimation réaliste est admise (article L2511-5).
Le Conseil d'État a admis le recours à un organisme commun remplissant les conditions jurisprudentielles de la quasi-régie ( CE, 4 mars 2009, n° 300481, Syndicat national des industries d'information de santé ). Depuis l'entrée en vigueur du Code, il faut vérifier les conditions légales applicables au contrat envisagé.
La coopération entre pouvoirs adjudicateurs relève d'un mécanisme distinct, prévu notamment par l'article L2511-6 pour les marchés publics. Elle repose sur des objectifs communs de service public, des considérations d'intérêt général et une activité concurrentielle inférieure à 20 % pour les activités concernées. L'article L3211-6 prévoit la coopération correspondante en matière de concessions.
Source : DAJ, Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public, mise à jour du 23 mars 2026.
Le choix entre gestion directe et recours à un contrat
Le considérant 5 de la directive 2014/24/UE confirme que les États membres ne sont pas tenus d'externaliser des services qu'ils souhaitent fournir eux-mêmes ou organiser autrement. L'article L1 consacre cette liberté pour les acheteurs et autorités concédantes relevant du Code de la commande publique.
La régie et ses différentes formes
Dans une gestion directe, la personne publique mobilise ses services, ses agents et ses moyens. Pour les régies municipales relevant de ce régime, l'article L2221-4 du Code général des collectivités territoriales prévoit deux formes dotées d'autonomie financière, avec ou sans personnalité morale. La régie dotée de la personnalité morale est un établissement public local, conformément à l'article L2221-10.
La gestion directement assurée par les services de la collectivité, sans création d'une régie dotée d'autonomie financière, demeure possible dans les cas autorisés par les textes, notamment pour la gestion de services administratifs. L'article L2221-8 permet aussi aux communes qui disposaient déjà d'une régie avant le 28 décembre 1926 de conserver la forme de régie directe alors en vigueur.
Les règles de budget, de gestion et de gouvernance dépendent donc de la forme de régie et de la nature du service. Il serait inexact de considérer que toutes les régies sont dépourvues de personnalité morale ou que leurs dépenses sont automatiquement intégrées au budget général de la collectivité.
Le recours à un marché public
Un marché public permet à un acheteur de commander des travaux, fournitures ou services à un opérateur économique en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent (article L1111-1). Une prestation externalisée peut participer au fonctionnement d'un service public sans transférer à son titulaire la gestion de ce service.
La passation du marché est soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence applicables, sous réserve des dispenses et régimes prévus par le code. L'acheteur conserve les pouvoirs et obligations attachés au contrat.
Le recours à une concession ou à une délégation de service public
Une concession peut avoir pour objet l'exécution de travaux ou la gestion d'un service. Le concessionnaire reçoit le droit d'exploiter l'ouvrage ou le service, éventuellement assorti d'un prix. Le contrat lui transfère un risque réel d'exploitation, il n'est pas assuré, dans des conditions normales d'exploitation, d'amortir ses investissements ou ses coûts (article L1121-1).
Une concession de services peut porter sur un service public, sans que ce soit toujours le cas. La délégation de service public des collectivités territoriales est une concession de services ayant pour objet la gestion d'un service public (article L1121-3 et article L1411-1 du Code général des collectivités territoriales). Le concessionnaire peut être rémunéré par les usagers, mais ce mode de rémunération n'est pas une condition systématique de qualification.
L'autorité publique conserve un pouvoir de contrôle dans les conditions du contrat et des textes applicables, notamment sur l'exécution des obligations de service public. Elle doit prévoir les modalités de suivi adaptées à l'activité déléguée.
Les critères de décision et leurs limites
La décision peut tenir compte du coût complet, des moyens humains et techniques, de la continuité du service, de la qualité attendue, des investissements, de l'allocation des risques et des possibilités de contrôle. L'article L1 n'impose aucune préférence générale pour la régie ou l'externalisation, ni de démontrer de façon systématique la supériorité économique de l'une sur l'autre.
Le juge contrôle la légalité des actes et des contrats, sans se substituer à l'autorité publique pour apprécier l'opportunité du mode de gestion (CE, 18 mars 1988, n° 57893). Une intervention d'une personne publique sur un marché concurrentiel pour proposer des prestations à des tiers relève de conditions distinctes, notamment celles rappelées par (CE, 31 mai 2006, n° 275531, Ordre des avocats au barreau de Paris).
Exemples de choix du mode de gestion
La distribution d'eau potable
La distribution de l'eau peut être assurée en régie ou confiée à un opérateur dans les conditions prévues par les textes. Depuis le 1er janvier 2010, Eau de Paris assure en régie le service public de l'eau dans la capitale. Selon ses statuts, Eau de Paris est une régie dotée de la personnalité morale et de l'autonomie financière, constituée en établissement public local à caractère industriel et commercial. La Ville conserve un rôle de contrôle.
L'exploitation des parcs de stationnement
Une collectivité peut assurer elle-même l'exploitation d'un parking ou la confier à un tiers. Selon l'objet du contrat, le mode de rémunération et le transfert effectif du risque, ce recours peut relever d'un marché public ou d'une concession. Le choix dépend notamment des investissements, de la politique tarifaire, de la maintenance et des moyens humains et techniques nécessaires.
La collecte des déchets ménagers
La collectivité peut organiser la collecte avec ses agents et véhicules ou acheter cette prestation auprès d'une entreprise dans le cadre d'un marché public. Le recours à un prestataire pour collecter les déchets n'emporte pas, à lui seul, transfert de la gestion du service public ni transfert du risque d'exploitation caractéristique d'une concession.
Textes relatifs à la commande publique - Sources juridiques
Considérant 5 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics.
(5) Il convient de rappeler que rien dans la présente directive ne fait obligation aux États membres de confier à des tiers ou d’externaliser la fourniture de services qu’ils souhaitent fournir eux-mêmes ou organiser autrement que par la passation d’un marché public au sens de la présente directive. La prestation de services fondés sur la législation, la règlementation ou des contrats d’emploi ne devrait pas être concernée. Dans certains États membres, cela pourrait par exemple être le cas pour certains services administratifs et publics, tels que les services exécutifs et législatifs, ou la fourniture de certains services à la population, tels que des services en matière d’affaires étrangères ou de justice ou des services de sécurité sociale obligatoire.
Jurisprudence marchés publics et autres contrats publics
Principe du libre choix des moyens
CE, Sect., 6 avril 2007, n° 284736, Commune d'Aix-en-Provence (Une collectivité peut assurer directement la gestion d'un service public, notamment par une régie ou un organisme dédié qu'elle contrôle, dans les conditions dégagées par la jurisprudence. Lorsqu'elle confie ce service à un tiers opérant sur un marché concurrentiel, elle doit en principe conclure le contrat correspondant. L'arrêt envisage également la situation d'une activité d'initiative privée reconnue d'intérêt général et bénéficiant d'un financement public, sans transfert contractuel du service).
CE, 26 octobre 2011, n° 317827, Association pour la promotion de l’image (Les personnes publiques ont toujours la possibilité d'accomplir les missions de service public qui leur incombent par leurs propres moyens ; il leur appartient en conséquence de déterminer si la satisfaction des besoins résultant des missions qui leur sont confiées appellent le recours aux prestations et fournitures de tiers plutôt que la réalisation, par elles-mêmes, de celles-ci ; ni la liberté du commerce et de l'industrie, ni le droit de la concurrence ne font obstacle à ce qu'elles décident d'exercer elles-mêmes, dès lors qu'elles le font exclusivement à cette fin, les activités qui découlent de la satisfaction de ces besoins, alors même que cette décision est susceptible d'affecter les activités privées de même nature).
CE, 4 mars 2009, n° 300481, Syndicat national des industries d'information de santé (Les collectivités publiques peuvent recourir à leurs propres moyens pour assurer, dans le cadre de leurs compétences, les prestations répondant à leurs besoins et ne sont pas tenues de faire appel à des tiers, en particulier à des entreprises, en passant avec eux des marchés publics. Si plusieurs collectivités publiques décident d'accomplir en commun certaines tâches et de créer à cette fin, dans le respect des dispositions législatives et règlementaires qui leur sont applicables, un organisme dont l'objet est de leur fournir les prestations dont elles ont besoin, elles peuvent librement faire appel à celui-ci, sans avoir à le mettre en concurrence avec des opérateurs dans le cadre de la passation d'un marché public, dès lors qu'il leur consacre l'essentiel de son activité et qu'elles exercent conjointement sur lui un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services, un tel organisme ne pouvant en effet être regardé, alors, comme un opérateur sur un marché concurrentiel).
CE, 29 avril 1970, n° 77935, société Unipain (Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ne fait pas obstacle à ce que l'Etat satisfasse, par ses propres moyens, aux besoins de ses services. En l'espèce, légalité de l'extension des fournitures de pain par la boulangerie militaire à des établissements pénitentiaires, motivée par des raisons d'économie et conforme à l'intérêt général. Voir également article L1 du code de la commande publique).
CE, 18 mars 1988, n° 57893 ("Il n'appartient pas au Conseil d'Etat statuant au contentieux de se prononcer sur l'opportunité des choix opérés par l'administration d'une part en écartant l'exploitation en régie directe au profit de l'affermage, et d'autre part en choisissant comme fermier la société d'aménagement urbain et rural").
Quasi-régie
CJUE, 15 janvier 2026, C-692/23, AVR-Afvalverwerking (Dans une quasi-régie conjointe, lorsque le seuil de plus de 80 % est évalué d'après le chiffre d'affaires et que l'organisme contrôlé est la société mère d'un groupe, le chiffre d'affaires des autres entités du groupe doit aussi être pris en compte, le cas échéant sur la base des comptes consolidés établis en application de la directive 2013/34/UE. L'appréciation ne peut alors se limiter au chiffre d'affaires de la société mère).
CJCE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal (Les règles de mise en concurrence ne s'appliquent pas, sous les conditions dégagées par la Cour, à l'attribution d'un marché à une entité distincte sur laquelle l'autorité adjudicatrice exerce un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de son activité avec la ou les autorités qui la contrôlent. Cette solution est à l'origine du régime de quasi-régie désormais codifié).
Intervention sur un marché concurrentiel
CE, 31 mai 2006, n° 275531, Ordre des avocats au barreau de Paris (Pour intervenir sur un marché, les personnes publiques doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée ; qu'une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci).
CE, 5 juillet 2010, n° 308564, Syndicat national des agences de voyage (Il résulte des dispositions de l'article L1521-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) que les sociétés d'économie mixte locales peuvent légalement exercer, outre des activités d'aménagement, de construction ou de gestion de services publics, toute activité économique sur un marché concurrentiel pourvu qu'elle réponde à un intérêt général. Si un tel intérêt général peut résulter de la carence ou de l'insuffisance de l'initiative des entreprises détenues majoritairement ou exclusivement par des personnes privées, une telle carence ou une telle insuffisance ne saurait être regardée comme une condition nécessaire de l'intervention d'une société d'économie mixte (SEM) sur un marché. Il y a seulement lieu de rechercher si les activités en cause présentent un intérêt public suffisant. Aux termes de ce même Article L1521-1, lorsque l'objet d'une SEM locale inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires. SEM locale exerçant une activité principale de gestion d'un centre des congrès et d'organisation de manifestations dans ce centre).
Qualification des contrats
CE, 4 novembre 2005, n° 247298, Société Jean-Claude Decaux (Requalification en marché public. Lorsque l'objet du contrat est de permettre la réalisation et la fourniture de prestations de service à un pouvoir adjudicateur le contrat ainsi conclu entre dans le champ d'application du code des marchés publics ; peu importe si la fourniture de prestations de service constitue un élément accessoire ou principal de l'objet de ce contrat. Un contrat portant sur la fourniture, l'installation et l'entretien sur le domaine public d'une commune d'éléments de mobilier urbain entre dans le champ d'application du code des marchés publics. Principe de la liberté de l'industrie et du commerce qui n'interdisait pas à la commune de valoriser son domaine public).
TA Montpellier, 6 février 2025, n° 2500007 (Le contrat accordait à un opérateur un droit exclusif d'affichage publicitaire sur les autobus de la RTCA, en contrepartie d'une redevance versée à la régie. Il ne constituait ni un marché public répondant aux besoins de la régie ni une concession de service. Le choix volontaire d'une procédure de marché public n'étend pas la compétence du juge du référé contractuel à ce contrat. La requête a été rejetée).
CAA Nantes, 12 avril 2013, n° 11NT03011, SELARL Radiodiagnostic du Giennois (Lorsque des collectivités publiques sont responsables d'un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n'y fait pas par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers ; qu'à cette fin, sauf si un texte en dispose autrement, elles doivent en principe conclure avec un opérateur, quel que soit son statut juridique, un contrat de délégation de service public ou, si la rémunération de leur cocontractant n'est pas substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service, un marché public de service ; qu'elles peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel. En l'espèce le contrat constituait une modalité de l'organisation interne du groupement de coopération sanitaire, lequel a d'ailleurs été institué sous la forme d'une personne morale de droit privé à but non lucratif, par sa convention constitutive du 15 octobre 2009, notamment pour gérer un plateau technique commun d'imagerie médicale ; dans ces conditions, il ne pouvait pas être regardé comme un contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique au sens du deuxième alinéa du I de l'article 1er du code des marchés publics et n'est donc pas soumis à ce code et aux règles de publicité et de mise en concurrence qu'il détermine).
Cette décision de 2013 applique l'ancien Code des marchés publics. La distinction actuelle entre marché public et concession repose notamment sur le transfert du risque d'exploitation prévu à l'article L1121-1 du Code de la commande publique.
Voir également
Copyright F Makowski
