Article L2 du code de la commande publique - Définition des contrats de la commande publique, marchés publics et concessions

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Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Article L2

Version en vigueur depuis le 1er avril 2019

Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières.

Définition et qualification des contrats de la commande publique

L'article L2 du code de la commande publique distingue les marchés publics et les concessions. Ces contrats sont conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante avec un ou plusieurs opérateurs économiques pour répondre à des besoins en travaux, fournitures ou services.

La qualification dépend de l'objet du contrat, des obligations des parties et de la contrepartie accordée à l'opérateur. Une convention peut ainsi relever de la commande publique alors même que ses signataires lui ont donné une autre dénomination. À l'inverse, la participation d'une personne publique ou l'intérêt général d'une opération ne suffit pas à caractériser un marché public ou une concession.

Les conditions de qualification

La présence d'un acheteur ou d'une autorité concédante

Selon l'article L1210-1, les acheteurs et les autorités concédantes soumis au code sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. Ces catégories comprennent des personnes publiques, mais également certaines personnes morales de droit privé.

Les pouvoirs adjudicateurs, définis à l'article L1211-1, comprennent les personnes morales de droit public, notamment l'État, les collectivités territoriales et les établissements publics. Ils comprennent aussi certaines personnes morales de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial.

Ces personnes privées doivent remplir au moins l'une des conditions de dépendance prévues par cet article. Leur activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur, leur gestion est soumise au contrôle d'un tel organisme ou plus de la moitié des membres de leur organe d'administration, de direction ou de surveillance sont désignés par un pouvoir adjudicateur. Ces conditions sont alternatives.

L'article L1211-1 vise également les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs pour réaliser certaines activités en commun.

Les entités adjudicatrices, définies à l'article L1212-1, comprennent les pouvoirs adjudicateurs exerçant une activité d'opérateur de réseaux ainsi que les entreprises publiques exerçant une telle activité lorsqu'elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs. S'y ajoutent les organismes de droit privé qui, sans relever des deux premières catégories, bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs dans les conditions fixées par cet article.

Les activités concernées sont notamment celles relatives à l'eau, à l'énergie, aux transports, aux ports, aux aéroports et aux services postaux. Elles sont définies aux articles L1212-3 et L1212-4. Un pouvoir adjudicateur n'agit donc pas automatiquement comme entité adjudicatrice. La qualification dépend de l'activité pour laquelle le contrat est conclu.

Une personne morale de droit privé peut ainsi être soumise au code. En revanche, la seule perception de financements publics ou l'exercice d'une mission d'intérêt général ne suffit pas à lui conférer la qualité de pouvoir adjudicateur.

La participation d'un opérateur économique

L'article L1220-1 définit l'opérateur économique comme toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes, doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services.

Cette définition peut concerner une entreprise, une association, un organisme public ou une structure sans but lucratif. La recherche d'un bénéfice commercial ne constitue pas une condition nécessaire pour présenter la qualité d'opérateur économique.

La Cour de justice l'a notamment précisé dans son arrêt du 23 décembre 2009, C-305/08, CoNISMa, à propos de l'accès aux marchés publics d'organismes ne présentant pas les caractéristiques habituelles des entreprises commerciales.

Le contrat suppose par ailleurs un accord créant des obligations entre les parties. Une décision purement unilatérale attribuant une mission ne constitue pas, par elle-même, un marché public ou une concession.

La satisfaction des besoins en travaux, fournitures ou services

Le contrat doit répondre aux besoins de l'acheteur ou de l'autorité concédante. Ces besoins peuvent concerner son fonctionnement, la réalisation d'un équipement ou des prestations destinées aux usagers.

La construction d'un bâtiment public, l'acquisition de matériels, l'entretien d'installations ou la gestion d'un service peuvent ainsi relever de la commande publique. Les prestations n'ont pas nécessairement à être destinées aux seuls services internes de l'administration.

Il faut néanmoins que l'opération réponde effectivement aux besoins de l'acheteur ou de l'autorité concédante. La seule utilité collective d'un projet ou son intérêt pour le développement d'un territoire ne suffit pas.

Cette distinction trouve notamment un éclairage dans l'arrêt CJUE, 25 mars 2010, C-451/08, Helmut Müller. À propos d'une opération immobilière et de travaux envisagés par un acquéreur, la Cour distingue les objectifs généraux d'urbanisme de l'intérêt économique direct permettant, lorsque les autres conditions sont réunies, de caractériser un marché public de travaux.

Le caractère onéreux du contrat

L'article L2 exige que le contrat soit conclu à titre onéreux. Cette condition ne suppose pas nécessairement un paiement monétaire direct de l'acheteur à son cocontractant.

Pour les marchés, l'article L1111-1 prévoit une contrepartie constituée d'un prix ou de tout équivalent. Il peut s'agir d'un avantage économique accordé à l'opérateur en rémunération des prestations qu'il réalise.

L'abandon de recettes publicitaires peut constituer une telle contrepartie. Lorsqu'une collectivité commande des fournitures ou des services et permet à son prestataire de se rémunérer grâce à la publicité, l'opération peut présenter un caractère onéreux même sans versement d'un prix.

La présence de recettes publicitaires ne permet toutefois pas, à elle seule, de qualifier le contrat de marché public. Il faut également déterminer si l'opérateur supporte un véritable risque d'exploitation susceptible de caractériser une concession.

Les marchés publics

Selon l'article L1110-1, les marchés, les marchés de partenariat et les marchés de défense ou de sécurité constituent les trois catégories de marchés publics définies par le livre Ier de la première partie du code.

Les marchés de travaux, de fournitures et de services

L'article L1111-1 définit le marché comme un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en travaux, fournitures ou services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent.

Les marchés de travaux, définis à l'article L1111-2, portent sur l'exécution ou la conception et l'exécution des travaux figurant sur la liste mentionnée par cet article. Ils peuvent également avoir pour objet la réalisation ou la conception et la réalisation d'un ouvrage répondant aux exigences de l'acheteur lorsque celui-ci exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.

Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.

Les marchés de fournitures, définis à l'article L1111-3, concernent l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits. Ils peuvent comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation.

Les marchés de services, définis à l'article L1111-4, ont pour objet la réalisation de prestations de services, notamment de nettoyage, de maintenance, de restauration ou de prestations intellectuelles.

Lorsqu'un marché comporte plusieurs catégories de prestations, sa qualification relève de l'article L1111-5. Un marché associant travaux et fournitures ou services constitue un marché de travaux lorsque son objet principal est la réalisation de travaux. Un marché associant fournitures et services constitue un marché de services si la valeur des services dépasse celle des fournitures achetées.

Les marchés de partenariat

L'article L1112-1 définit le marché de partenariat comme un marché public confiant à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale portant sur la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général, ainsi que sur tout ou partie de leur financement.

Le titulaire assure la maîtrise d'ouvrage de l'opération. La mission peut également comprendre tout ou partie de la conception, l'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation des ouvrages, équipements ou biens immatériels.

Elle peut enfin comprendre la gestion d'une mission de service public ou des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

Le financement fait donc partie de la définition légale du marché de partenariat, tandis que l'étendue des autres missions dépend du contrat et des dispositions applicables.

Les marchés de défense ou de sécurité

Les marchés de défense ou de sécurité sont définis à l'article L1113-1. Leur qualification dépend de la personne qui conclut le contrat et de son objet.

Ils concernent notamment certains équipements militaires ou destinés à la sécurité, les travaux, fournitures et services directement liés à ces équipements ainsi que certains travaux ou services à des fins spécifiquement militaires ou présentant un caractère sensible.

Depuis le 19 août 2026, l'article L1113-1, modifié par l'article 16 de la loi n° 2026-791 du 16 août 2026, vise les marchés conclus par l'État, l'un de ses établissements publics ou certaines personnes morales de droit privé ayant la qualité de pouvoir adjudicateur.

Pour ces personnes privées, le texte exige qu'elles soient titulaires de droits exclusifs ou spéciaux pour l'exercice d'une activité liée à la défense nationale, effectuée dans le cadre de l'assistance à un État partenaire et portant sur la formation, l'entraînement, le maintien en condition opérationnelle ou le soutien.

Cette extension est limitée aux organismes et aux opérations qui remplissent les conditions de l'article L1113-1. Elle ne concerne pas l'ensemble des entreprises privées intervenant dans le secteur de la défense.

Les contrats de concession

L'article L1121-1 définit le contrat de concession comme un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques auxquels est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service.

La contrepartie consiste dans le droit d'exploiter l'ouvrage ou le service, éventuellement assorti d'un prix. Le transfert d'un risque réel d'exploitation constitue le principal critère de distinction entre concession et marché public.

Le concessionnaire doit supporter une véritable exposition aux aléas du marché. La perte potentielle ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Dans des conditions normales d'exploitation, l'opérateur ne doit pas être assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés pour exploiter l'ouvrage ou le service.

La rémunération du concessionnaire ne provient pas nécessairement des usagers. Un paiement de l'autorité concédante peut accompagner le droit d'exploitation, à condition qu'un risque réel demeure transféré.

Les concessions de travaux et de services

Les concessions de travaux, définies à l'article L1121-2, portent sur l'exécution ou la conception et l'exécution des travaux figurant sur la liste mentionnée par cet article. Elles peuvent également avoir pour objet la réalisation ou la conception et la réalisation d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'autorité concédante, avec transfert du risque d'exploitation.

Les concessions de services, définies à l'article L1121-3, ont pour objet la gestion d'un service. Elles peuvent notamment concerner la gestion d'un service public. Le concessionnaire peut aussi être chargé de construire un ouvrage ou d'acquérir les biens nécessaires au service.

Une concession de services ne constitue pas nécessairement une délégation de service public. La délégation mentionnée à l'article L1411-1 du code général des collectivités territoriales est une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements ou plusieurs de ces personnes morales, conformément à l'article L1121-3 du code de la commande publique.

Les concessions de défense ou de sécurité

L'article L1122-1 définit les concessions de défense ou de sécurité comme des contrats de concession conclus par l'État ou ses établissements publics et ayant pour objet des travaux ou des services mentionnés à l'article L1113-1.

L'article 16 de la loi du 16 août 2026 a modifié l'article L1113-1 relatif aux marchés de défense ou de sécurité, sans modifier l'article L1122-1. Ce dernier continue donc de viser les concessions conclues par l'État ou ses établissements publics, tandis que son renvoi à l'article L1113-1 porte sur les travaux ou services qui y sont définis.

La distinction entre marché public et concession

Un marché public et une concession peuvent porter sur des prestations similaires. Leur qualification dépend principalement de la contrepartie accordée à l'opérateur et du transfert éventuel d'un risque réel d'exploitation.

Dans un marché, l'opérateur reçoit un prix ou tout équivalent en contrepartie des prestations exécutées. Dans une concession, il bénéficie d'un droit d'exploitation, éventuellement accompagné d'un prix, tout en supportant les aléas économiques liés à cette exploitation.

Les contrats de mobilier urbain financés par la publicité illustrent cette distinction. Selon leurs stipulations et les risques transférés, ils peuvent relever de l'une ou l'autre catégorie. La seule origine publicitaire de la rémunération ne permet pas de trancher.

Les contrats exclus du code et les régimes particuliers

Les contrats non soumis au code de la commande publique

L'article L1100-1 exclut du champ du code les contrats de travail, les contrats ou conventions ayant pour objet certains transferts de compétences ou de responsabilités sans rémunération de prestations contractuelles, les subventions définies à l'article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et les conventions ayant pour objet l'occupation domaniale.

Ces exclusions doivent être appréciées au regard de l'objet réel du contrat. Sa dénomination ne suffit pas à déterminer le régime applicable.

Les subventions

Une subvention finance une action ou un projet répondant aux conditions de l'article 9-1 de la loi du 12 avril 2000. Elle se distingue d'un marché public lorsqu'elle ne rémunère pas des prestations individualisées répondant aux besoins définis par l'autorité qui l'accorde.

Une convention présentée comme une subvention peut toutefois constituer un marché public lorsqu'elle rémunère en réalité des prestations commandées par un acheteur. La qualification dépend notamment de l'initiative du projet, des besoins définis et des obligations imposées au bénéficiaire.

Les conventions d'occupation domaniale

Les conventions ayant pour objet l'occupation du domaine public sont exclues du code de la commande publique.

Cette exclusion ne permet toutefois pas de soustraire à la commande publique une opération qui répond en réalité aux conditions d'un marché public ou d'une concession. La présence d'une autorisation d'occupation doit être appréciée avec les autres stipulations contractuelles.

Il convient alors d'examiner les prestations attendues, les obligations du cocontractant, leur contrepartie et, le cas échéant, le transfert d'un risque d'exploitation.

Les contrats relevant de régimes particuliers

Les contrats exclus du champ du code par l'article L1100-1 doivent être distingués des contrats auxquels le code applique des règles particulières.

Certains marchés et concessions relevant de la quasi-régie ou de la coopération entre personnes publiques peuvent notamment bénéficier d'exclusions des règles ordinaires de passation, lorsque les conditions prévues par le code sont réunies.

Les marchés relevant du livre V de la deuxième partie et les concessions relevant du livre II de la troisième partie doivent donc être examinés selon leur régime propre. L'exclusion de certaines règles de passation ne signifie pas nécessairement que le contrat est étranger à la commande publique.

Les marchés conclus par un mandataire

Lorsqu'une personne conclut un marché au nom et pour le compte d'un acheteur, le contrat est juridiquement celui de l'acheteur mandant. L'intervention d'un mandataire ne modifie pas, par elle-même, la qualification du marché.

Le contrat demeure soumis aux règles applicables à l'acheteur pour le compte duquel il est conclu. Le mandat doit donc être distingué des contrats passés pour leur propre compte par des personnes privées qui ne présentent pas la qualité d'acheteur.

Les contrats subventionnés conclus par des personnes privées non acheteuses

L'article L2100-2 soumet certaines conventions conclues par des personnes de droit privé qui ne sont pas des acheteurs mentionnés à l'article L1210-1 à des dispositions de la deuxième partie du code.

Le contrat doit être directement subventionné à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur et présenter une valeur estimée hors taxes égale ou supérieure aux seuils européens applicables. Son objet doit également correspondre aux travaux ou services visés par l'article L2100-2.

Ce régime concerne les activités de génie civil figurant sur la liste mentionnée à l'article L1111-2, les travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires ainsi qu'aux bâtiments à usage administratif, et les prestations de services liées à ces travaux.

Ces conditions sont cumulatives. L'article L2100-2 prévoit aussi des exceptions à certaines dispositions de la deuxième partie du code. Le pouvoir adjudicateur qui accorde la subvention doit veiller au respect des dispositions que cet article désigne.

L'application de ces règles ne signifie pas nécessairement que la convention constitue un marché public au sens de l'article L1111-1. Il faut distinguer la qualification du contrat des obligations auxquelles il est soumis.

La qualification de contrat administratif

La qualification de contrat de la commande publique ne doit pas être confondue avec celle de contrat administratif.

Selon l'article L6, les contrats relevant du code et conclus par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie.

Les contrats relevant de ces deux livres peuvent néanmoins être administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses. Quant aux contrats conclus par des personnes privées, leur soumission au code n'entraîne pas automatiquement leur qualification de contrats administratifs.

Neutralité et laïcité dans les contrats de la commande publique

Loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République

L'article 1 de la loi du 24 août 2021 prévoit des obligations particulières pour les contrats de la commande publique ayant pour objet, en tout ou partie, l'exécution d'un service public.

Ces obligations peuvent concerner des marchés publics comme des concessions. Elles ne s'appliquent toutefois pas automatiquement à tout contrat conclu avec une personne publique. Leur application dépend de la participation à l'exécution d'un service public.

Les obligations du titulaire

Lorsque le contrat relève du II de l'article 1, son titulaire doit assurer l'égalité des usagers devant le service public et veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité.

Il doit prendre les mesures nécessaires pour que ses salariés et les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu'ils participent à l'exécution du service public, s'abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent les personnes de manière égale et respectent leur liberté de conscience et leur dignité.

Le titulaire veille également à ce que les personnes auxquelles il confie une partie de l'exécution du service public respectent ces obligations. Il communique à l'acheteur les contrats de sous-traitance ou de sous-concession ayant pour effet de faire participer leurs titulaires à cette mission.

Les clauses du contrat rappellent ces obligations et précisent les modalités de contrôle et de sanction lorsque le cocontractant ne prend pas les mesures adaptées pour les appliquer et faire cesser les manquements constatés.

Les dispositions transitoires de la loi du 24 août 2021

Le III de l'article 1 prévoyait la mise en conformité, en tant que de besoin, des consultations et des contrats en cours à la date de publication de la loi, dans un délai d'un an à compter de cette publication.

Cette obligation ne concernait pas les contrats dont le terme intervenait au cours des dix-huit mois suivant la publication de la loi.

Voir également le respect des principes de la République par le titulaire et les autres prestataires.

MAJ : 24/10/2026