Textes relatifs à la commande publique - Sources juridiques

Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018

Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique - NOR: ECOM1818593P.

Après le rappel du choix dont disposent tous les acheteurs et autorités concédantes de faire appel à leurs propres moyens plutôt qu’à un contrat de la commande publique pour répondre à leurs besoins et de la définition de ces contrats, l'article L3 énonce les principes fondamentaux de la commande publique (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel) - égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures. Par la définition de règles précises de passation pour les contrats de droit commun, le code met en œuvre ces principes, qui trouvent également à s’appliquer comme cadre de référence pour l’élaboration ou le contrôle de procédures de passation définies par les acheteurs ou les autorités concédantes eux-mêmes. A l’occasion de l’examen du code de la commande publique par le Conseil d’Etat, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe, en ce qui les concerne, aucune règle précise.

Considérant(s) de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

(1) La passation de marchés publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi qu’aux principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, des dispositions devraient être élaborées pour coordonner les procédures nationales de passation de marchés afin de garantir que ces principes soient respectés en pratique et que la passation des marchés publics soit ouverte à la concurrence.

Actualités de la commande publique

Mesures de la commande publique dans la loi climat et résilience de 2021 - Fiche explicative de la DAJ (La DAJ de Bercy a publié une fiche explicative relative aux mesures de la commande publique de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et résilience ». A l’exception des mesures relatives aux SPASER qui entreront en vigueur le 1er janvier 2023, les dispositions de l’article 35 de la loi entreront en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard le 22 août 2026. Les marchés et contrats de concession liés à la défense ou à la sécurité ne sont pas concernés par ces dispositions. Les SPASER sont renforcés et doivent désormais inclure des indicateurs spécifiques exprimés en nombre de contrats ou en valeur. Les spécifications techniques devront prendre en compte des objectifs de développement durable, avec la création d’un nouvel article L3-1 du code de la commande publique dans son titre préliminaire. Les critères d'attribution. devront prendre en compte des caractéristiques environnementales signifiant la fin du recours au critère unique du prix. Les conditions d'exécution devront prendre en compte l'environnement. Les conditions d'exécution pour les marchés et concessions formalisés devront prendre en compte des considérations sociales et d'emploi). - 25 aout 2021. 

L’acheteur peut solliciter l’avis d’utilisateurs internes pour noter les offres. - 30 février 2021.

Chefs d'entreprises : Osez la commande publique. Mise à jour du guide pratique pour les TPE et PME - Version 2019. - 18 avril 2019.

Jurisprudence marchés publics et autres contrats publics

CAA Versailles, 18 févr. 2021, n° 17VE02351 - 17VE02480, Sté Majencia (L’acheteur peut solliciter l’avis d’utilisateurs internes pour noter les offres).

CE, 5 février 2018, n° 414846, CNES - (Marché ne relevant pas de l’ordonnance relative aux marchés publics de 2015 mais soumis aux principes de la commande publique. Le marché du CNES, qui a pour objet de confier des prestations relatives au transport, à la logistique et à la manutention en contrepartie d’un prix, est au nombre des contrats de prestations de services dont le juge du référé précontractuel peut connaître en vertu de l’article L551-1 du code de justice administrative ; la circonstance qu'il ne relève pas de l’ordonnance relative aux marchés publics de 2015 est sans incidence, ce contrat étant régi par la loi française est donc soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle.
"Marchés passés par le Centre national d'études spatiales (CNES), établissement public national scientifique et technique, à caractère industriel et commercial, portant sur la maintenance des installations et les moyens de fonctionnement du Centre spatial guyanais dans le cadre d'une convention conclue avec l'Agence spatiale européenne prise en application d'un accord signé entre le Gouvernement français et cette agence.
Les marchés ne sont pas passés par l'Agence spatiale européenne elle-même, qui a le caractère d'une organisation internationale, mais par le CNES, établissement public industriel et commercial de l'Etat, pour les besoins du centre spatial, en application de l'accord international du 18 décembre 2008 conclu à cette fin entre le gouvernement français et l'Agence spatiale européenne. La convention conclue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne le 20 mars 2013 prévoit l'application du droit français, plus précisément des règles de passation des contrats du CNES dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux obligations du CNES au titre de ladite convention. Ainsi, et alors même que l'Agence spatiale européenne est, en application de la convention du 20 mars 2013, associée au processus des décisions relatives à la politique d'approvisionnement du CNES au centre spatial et doit, à ce titre, être invitée à participer aux commissions de sélection des candidatures et aux commissions de choix qui décident de l'attribution des contrats, ceux dont la procédure de passation est contestée ne peuvent être regardés comme des contrats passés conjointement par l'Agence spatiale européenne et le CNES. Ces contrats sont passés par le CNES en son nom, pour le compte de l'Etat, et sont régis par la loi française.
Les marchés du CNES, passés selon une procédure convenue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne et financés majoritairement par celle-ci, relèvent du b) du 13° de l'article 14 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ne sont, comme tels, pas soumis à ladite ordonnance. Si par suite, ces contrats n'ont pas le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi, toutefois ces marchés sont d'une part, soumis à un cahier des clauses administratives particulières élaboré par le CNES, qui renvoie aux différents cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics. Pour les marchés en cause, est ainsi rendu applicable le cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services. D'autre part, leur exécution est également régie par le cahier des clauses administratives particulières du CNES, lequel confère à l'établissement public des prérogatives particulières à l'égard de ses cocontractants pour assurer, pour le compte de l'Etat, sa mission régalienne tendant à l'exécution des engagements internationaux liant la France à l'Agence spatiale européenne. Ce renvoi au cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services et l'application du cahier des clauses administratives particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l'intérêt général qu'ils relèvent d'un régime exorbitant de droit public. L'existence de ces clauses confère par suite à ces contrats un caractère administratif.").

CE, 14 octobre 2015, n° 390968, SA Applicam et Région Nord-Pas-de-Calais (Principe d’impartialité applicable à un pouvoir adjudicateur lors d’une mission d’assistance à maîtrise d'ouvrage (AMO) effectuée par un ancien responsable de la société attributaire. Le caractère encore très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité alors que ce dernier a participé à l’élaboration des pièces du marché litigieux et à l’analyse des offres des candidats étaient de nature à faire naître un doute légitime sur l’impartialité de cette procédure - Principe d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures).

CE, 29 juin 2012, n° 357976, Société Pro 2C (Principes fondamentaux de la commande publique pour les contrats de prestations de service passés et conclus à l’étranger. Contrat régi par la loi française confiant à une société, pour une durée de deux ans, les tâches matérielles liées à la collecte des dossiers des demandeurs de visa pour la France résidant dans la circonscription du consulat. Ce contrat, s'il n'est pas soumis au code des marchés publics dès lors qu'il a été conclu à l'étranger pour être exécuté hors du territoire français, est cependant soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle).

CE, 10 juin 2009, n° 324153, Région LORRAINE / société ACE BTP (Les manquements d’une entreprise dans l’exécution de précédents marchés publics permettent d’écarter sa candidature à condition que la commission d’appels d’offres recherche si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de garanties. Ainsi une CAO ayant constaté l’absence de « garanties nouvelles suffisantes […] a pu, valablement écarter sa candidature à raison de l’insuffisance de ses capacités professionnelles » )

CE, 30 janvier 2009, n° 290236, Agence nationale pour l'emploi (ANPE) c/ Association PACTE, Publié au recueil Lebon (Tous les contrats entrant dans le champ d'application du code des marchés publics sont soumis aux dispositions générales de l'article 1er du code, malgré leurs spécificités. Il en est ainsi notamment pour les marchés de service passés selon la procédure de l'article 30 du code des marchés publics. Les pouvoirs adjudicateurs doivent fournir une « information appropriée » aux candidats. Le pourvoir adjudicateur doit indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné - Principe d’égalité de traitement des candidats "Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors également porter sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné").

CJCE, 18 décembre 2007, Asociacion Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, C-220/06 (Les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité impliquent, notamment, une obligation de transparence qui permet à l’autorité publique adjudicatrice de s’assurer que ces principes sont respectés. Cette obligation de transparence qui incombe à ladite autorité consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication (voir, par analogie, CJCE, 13 octobre 2005, affaire C-458/03, Parking Brixen GmbH, point 49)).

CE, 11 septembre 2006, n° 257545, Commune de SARAN (Référence à une spécification technique relative à un produit d’une marque de produit déterminée et aux normes et aux caractéristiques techniques des produits de cette marque, sans que cette marque soit citée - Principe d'égalité de traitement des candidats).

CJCE, 21 juillet 2005, Consorzio Aziende Metano (CONAME), Aff. C-231/03 (Obligation de transparence. Attribution ne répondant pas à des exigences de transparence de nature à permettre qu’une entreprise située sur le territoire d’un État membre autre puisse avoir accès aux informations adéquates relatives au contrat. Une concession relative à la gestion du service public de distribution du gaz à une société à capitaux majoritairement publics, doit répondre à des exigences de transparence, sans nécessairement impliquer une obligation de procéder à un appel d’offres. L’autorité concédante doit permettre à ce qu’une entreprise située sur le territoire d’un État membre autre que celui de la commune puisse avoir accès aux informations adéquates relatives à ladite concession avant que celle-ci soit attribuée de sorte que, si cette entreprise l’avait souhaité, elle aurait été en mesure de manifester son intérêt pour obtenir cette concession).

CJCE, 17 septembre 2002, C‑513/99, Concordia Bus Finland, Rec. p. I‑7213, points 54 (Marchés publics de services. Critères à caractère environnemental. Le choix des offres ne peut porter que sur des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse)

CE, avis, 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 246921 (Les marchés conclus sans formalités préalables après l’entrée en vigueur du décret du 7 mars 2001, alors qu’ils entrent dans le champ d’application du code des marchés publics, ne peuvent l’être que par l’application des dispositions du code qui l’autorisent. Ils sont donc passés en application du code des marchés publics, au même titre que les marchés pour la passation desquels le code impose le respect de règles de procédure. Ces marchés demeurent soumis aux principes généraux de la commande publique).

CJCE, ord., 3 déc. 2001, Bent Mousten Vestergaard c/ Spottrup Boligselskab, n° C-59/00 (Bien que certains contrats soient exclus du champ d'application des directives communautaires dans le domaine des marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs les concluant sont, néanmoins, tenus de respecter les règles fondamentales du traité (CJCE, 7 décembre 2000, affaire C-324/98, Telaustria et Telefonadress. Il s'ensuit que, nonobstant le fait qu'un marché de travaux n'atteint pas le seuil prévu à la directive 93/3 7 et ne relève donc pas du champ d'application de cette directive, la légalité d'une clause contenue dans le cahier des charges relatif à ce marché doit être appréciée au regard des règles fondamentales du traité, dont fait partie la libre circulation des marchandises énoncée à l'article 30 du traité).

CJCE, 7 décembre 2000, affaire C-324/98, Telaustria et Telefonadress (Le principe de non-discrimination « implique, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté »)

Nonobstant le fait que de tels contrats sont, au stade actuel du droit communautaire, exclus du champ d'application de la directive 93/38, les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté.

Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication.

CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes, affaire 31/87 (Critères à caractère social. La vérification de l’aptitude des entrepreneurs à exécuter les travaux à adjuger et l’attribution du marché sont deux opérations différentes dans le cadre de la passation d’un marché public)

Voir également

Fondements

Ces principes découlent des règles du Traité instituant l’Union européenne et, notamment, du principe de non discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98). Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de principes comparables, tirés des articles 7 et 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (Conseil constitutionnel, déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juillet 2003). Le Conseil d’Etat applique au droit des marchés publics ces principes généraux (CE, avis, 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 246921). Ils s'appliquent à tous les marchés (CE, 30 janvier 2009, n° 290236, Agence nationale pour l'emploi (ANPE) c/ Association PACTE, Publié au recueil Lebon).

Conseil constitutionnel, déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juillet 2003, p. 11205)

10. Considérant, en troisième lieu, que les dispositions d’une loi d’habilitation ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l’article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales et européennes applicables ; qu’en particulier, les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l’article 1er du nouveau code des marchés publics, aux termes duquel : « Les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. - L’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse » ;

Références juridiques des textes précédents

• Article 1 [Ordonnance 2015-899]
• Article 1 [Code des marchés publics 2006-2016]

Fiches techniques DAJ de Bercy

Fiche explicative DAJ 2021 - Les mesures commande publique de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et résilience »)  (24/08/2021).