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CJUE, 9 janvier 2025, aff. C-578/23, Česká republika – Generální finanční ředitelství contre Úřad pro ochranu hospodářské soutěže - Procédure négociée et contrôle de l'imputabilité. La CJUE précise que le recours à la procédure négociée sans publicité pour droits d'exclusivité n'est possible que si la situation d'exclusivité n'est pas imputable au pouvoir adjudicateur, cette imputabilité s'appréciant tant lors de la conclusion du contrat initial que pendant la période précédant le choix de la procédure. « Renvoi préjudiciel – Marchés publics – Directive 2004/18/CE – Article 31, point 1, sous b) – Procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché – Conditions – Raisons techniques – Raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité – Imputabilité au pouvoir adjudicateur – Circonstances de fait et de droit à prendre en considération ».
La Cour de Justice de l'Union Européenne vient de rendre un arrêt majeur qui risque de bouleverser la pratique des marchés publics informatiques. Dans sa décision du 9 janvier 2025 (C-578/23), la Cour précise les conditions strictes du recours à la procédure négociée sans publicité fondée sur des droits d'exclusivité. Cette jurisprudence impose désormais aux acheteurs publics de démontrer que la situation d'exclusivité invoquée ne leur est pas imputable, tant lors de la conclusion du contrat initial que pendant la période précédant le choix de la procédure. Une décision qui soulève de nombreuses questions pratiques pour la maintenance des systèmes d'information existants et la stratégie des futurs marchés publics, particulièrement dans un contexte de développement des solutions SaaS.
CJUE, 28 mai 2020, aff. C-796/18, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH c/ Ville de Cologne et Land de Berlin (pts. 54 à 62). (La mise à disposition gratuite d’un logiciel entre deux pouvoirs adjudicateurs peut constituer un marché public si elle présente un intérêt économique direct pour les parties, même en l’absence de contrepartie financière immédiate. En l’espèce, la CJUE confirme que la coopération public-public est applicable si l’opération contribue à une mission de service public, mais elle exige que les futurs marchés dérivés (maintenance, adaptation) respectent les règles de publicité et de mise en concurrence. Le pouvoir adjudicateur doit communiquer le code source et les informations nécessaires pour garantir une concurrence loyale).
(c) F. Makowski - Formateur et consultant en marchés publics pour entreprises et acheteurs publics - Ingénieur ENSEA et juriste en droit des contrats publics