Etudes de cas, échantillons, maquettes et prototypes demandés aux PME et TPE dans les marchés publics de communication (QE AN n° 30427 - 10/09/2013)

11 octobre 2013

Dans une question au ministère de l'économie et des finances le parlementaire attire l'attention sur les pratiques constatées dans les exigences des dossiers de consultation relatives à la fourniture d'études de cas complexes et sans contrepartie financière. Ces pratiques pénalisent les PME et TPE. Il en est de même lors de la remise de maquettes et d'échantillons à l'appui des offres.

Les entreprises se plaignent régulièrement du travail à effectuer en amont de la procédure qui consomme une énergie importante alors qu'elles doivent fournir un travail substantiel d'études sans percevoir d'indemnisation en contrepartie.

Ainsi il est fréquent de rencontrer ce type de situation notamment :

• dans les marchés publics de travaux avec en particulier des demandes d'études de cas,
• dans les marchés publics relatifs à des prestations artistiques, il en est ainsi des marchés ayant recours à des graphistes sachant que pour ces derniers, s'ils sont indépendant doivent se cantonner à un rôle de sous-traitant. L'alliance française des designers a par ailleurs publié en 2011une Charte AFD des marchés publics de design.

Que prévoit le code des marchés publics ?

La réponse du ministère de l'économie et des finances s'appuie sur les dispositions de l'article 49 du code des marchés publics qui prévoit que , « Quel que soit le montant du marché, le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnées d'échantillons, de maquettes ou de prototypes concernant l'objet du marché ainsi que d'un devis descriptif et estimatif détaillé comportant toutes indications permettant d'apprécier les propositions de prix. (...) Lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les candidats, elles donnent lieu au versement d'une prime ».

Des "études de cas" qui ne doivent pas constituer un début d'exécution des prestations

Selon des dispositions rappelées de manière récurrente dans les réponses, l'acheteur public :

• peut exiger des candidats, qu'ils produisent à l'appui de leur offre des études de cas concernant l'objet du marché,
• mais la remise de ces études de cas ne doit, en aucun cas, constituer un début d'exécution des prestations du marché (CE, 9 juillet 2007, syndicat EGF/BTP, n° 297711). Elles ne doivent avoir pour objet que de permettre à l'acheteur public de juger de la valeur technique des offres remises.

L'investissement significatif et les primes

D'autre part, si la réalisation de ces études de cas demande un investissement significatif pour les candidats, elles doivent donner lieu au versement d'une prime.

L'investissement significatif est alors définit comme suit : "L'investissement peut être considéré comme significatif dès lors que les charges provoquées par la présentation de ces études de cas sont sensiblement plus élevées que celles généralement supportées par les candidats aux marchés publics pour lesquels aucune précision du contenu de l'offre n'est demandée et que cette différence, si elle n'était compensée par le versement d'une prime, aurait pour effet de dissuader les candidats potentiels de participer à la consultation".

Le recours au médiateur

Enfin le ministère rappelle également que les opérateurs économiques peuvent s'adresser à M. Jean-Lou Blachier, médiateur des marchés publics; ce dernier "compte parmi ses missions celle de faciliter l'accès des entreprises aux marchés publics, offre un recours en médiation individuelle ou collective, de manière gratuite et confidentielle, aux entreprises qui rencontrent des difficultés contractuelles dans le cadre d'une commande publique".

Jurisprudence

CE, 9 juillet 2007, nos 297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086, 298087, 301171, 301238, Syndicat EGF-BTP et autres  (annulation du troisième alinéa du paragraphe I de l’article 60)