Manuel d'application du code des marchés publics 2006 (Abrogé par la circulaire du 29 décembre 2009)

En dessous des seuils de procédure formalisée

Troisième partie : la mise en œuvre de la procédure

9. Comment procéder a la mise en concurrence ?

9.1. Pourquoi faut-il faire une mise en concurrence ?

9.2. Un principe fondamental

9.3. Comment réaliser une mise en concurrence effective ?

9.3.1. En dessous des seuils de procédure formalisée

Lorsque les seuils fixés à l’article 26 du code ne sont pas atteints, les marchés peuvent être passés selon une procédure adaptée.

A l’exception des marchés inférieurs à 4 000 HT pour lesquels aucune mise en concurrence n’est obligatoire, le fait que certains marchés puissent être passés selon une procédure adaptée veut dire qu’ils ne sont soumis à aucune des procédures formalisées définies par le code mais ne signifie pas pour autant qu’ils sont passés de gré à gré.

L’acheteur est tenu au respect des principes fixés à l’article 1er que sont la liberté d’accès à la commande, l’égalité de traitement, la transparence pour déterminer la procédure à mettre en oeuvre. Il lui appartient de fixer lui-même un contenu de procédure permettant de constater que l’achat a été réalisé dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la nature des prestations en cause.

Le premier principe à garder à l’esprit est que la liberté de définir la procédure de son choix ne signifie pas que l’on ne risque pas à un moment ou à un autre, notamment devant le juge, de devoir justifier les raisons des choix qui ont été faits. La spécificité de la procédure adaptée tient justement au fait que l’on ne peut se retrancher derrière le simple respect d’une procédure, mais qu’il convient au contraire d’être en mesure de justifier ses choix. A chaque étape de la procédure, à chaque choix effectué, il convient de se poser la question : comment pourrai-je justifier le choix en cas de contestation ?

Le deuxième principe découle du premier : pour pouvoir justifier des choix, il convient de conserver tout document permettant de démontrer que les choix faits correspondent à ce qui paraît le plus rationnel. C’est le principe de traçabilité et de transparence. Il est recommandé aux acheteurs publics de conserver l’historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire et d’être en mesure de le communiquer.

Bien évidemment la justification des choix opérés sera d’autant plus aisée qu’aura été respecté tout au long de la procédure un strict principe d’égalité de traitement entre les candidats, aussi bien dans les délais, dans l’information communiquée, dans l’expression des besoins, dans la communication des modifications éventuelles des besoins, dans les relations entretenues entre chacun des candidats, dans les critères de choix...

Enfin, il convient de ne pas oublier que c’est la qualité de l’information préalable, de la diffusion ou communication de cette information, bref, de la publicité des besoins qui fera la majeure partie des conditions de concurrence.

Armée de ces principes, la procédure adaptée offre de nombreuses possibilités. Elle n’interdit nullement la négociation. La négociation constitue en effet un élément décisif de la qualité de l’achat public, d’autant plus qu’elle sera accomplie en toute transparence. Le critère du prix constitue souvent une justification aisée des choix. Cependant, il n’est jamais interdit d’utiliser d’autres critères. De nombreux autres critères peuvent effectivement paraître justifiés : le délai de livraison, la garantie, la qualité technique... Dans ces cas, il n’est jamais interdit d’utiliser d’autres critères à condition d’être en mesure de les justifier.

Les acheteurs peuvent d’ores et déjà, dans un souci de rapidité et d’efficacité économique, favoriser les échanges d’informations par voie électronique.

Ils peuvent ainsi par voie électronique, dans des conditions qu’ils déterminent, mettre à disposition des prestataires les documents de la consultation et organiser la réception des candidatures et des offres par la même voie.

S’agissant des modalités de notification des marchés passés selon une procédure adaptée, là aussi s’applique le principe de proportionnalité.

Ce sont des règles de bon sens qui doivent s’imposer. La mise en application de ces principes appartient à l’acheteur. Il est évident que plus les montants sont élevés, plus l’exigence de respect de ces principes est importante et plus les procédures doivent être formalisées.

9.3.2. Au-dessus des seuils de procédure

9.4. Le cas particulier des accords-cadres et des marchés de services de l’article 30

9.5. Quelques exceptions très limitées : les cas où le code n’impose pas de mise en concurrence (articles 28, quatrième alinéa, et 35-II)