Marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables - Marchés de gré à gré

Cadre juridique et code de la commande publique

Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre II : Choix de la procédure de passation > Chapitre II : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables > Section 1 : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet

Section 1 : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet

Article R2122-1 [En cas d'urgence impérieuse]

Modifié par Décret n°2021-1634 du 13 décembre 2021 - art. 1

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu’il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées.

Tel est notamment le cas des marchés rendus nécessaires pour l'exécution d'office, en urgence, des travaux mentionnés à l'article L1311-4 du code de la santé publique et aux articles L184-1, L511-11, L511-15, L511-16 et L511-19 à L511-21 du code de la construction et de l'habitation ainsi que des marchés passés pour faire face à des dangers sanitaires définis aux 1° et 2° de l'article L201-1 du code rural et de la pêche maritime .

Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d'urgence.

Article R2122-2 [Absence d'offre, candidatures irrecevables, offres inappropriées]

Modifié par Décret n° 2021-357 du 30 mars 2021 - art. 1

Modifié par Décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019 - art. 4

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque, dans les cas définis ci-après, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables définies à l'article R2144-7 ou des offres inappropriées définies à l'article L2152-4 ont été présentées, et pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées :

1° Appel d’offres lancé par un pouvoir adjudicateur ;

2° Procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ;

3° Marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ;

4° Marché relevant du 3° de l’article R2123-1.

Dans les cas mentionnés aux 1° et 2° du présent article et au 3° de l'article R2123-1 répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil européen applicable à ces marchés figurant dans un avis annexé au présent code, un rapport est communiqué à la Commission européenne si elle le demande.

Article R2122-3 [Prestations qui ne peuvent être fournies que par un opérateur économique déterminé]

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes :

1° Le marché a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique ;

2° Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ;

3° L’existence de droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.

Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2° et 3° n’est justifié que lorsqu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché.

Article R2122-4 [Livraisons complémentaires ou achat de matières premières cotées et achetées en bourse - Marché de fournitures]

L’acheteur peut passer un marché de fournitures sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet :

1° Des livraisons complémentaires exécutées par le fournisseur initial et qui sont destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l’acheteur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées. Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises ;

2° L’achat de matières premières cotées et achetées en bourse.

Article R2122-5 [Cessation définitive d’activité ou certaines procédures prévues par le code de commerce]

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour l’achat de fournitures ou de services dans des conditions particulièrement avantageuses soit auprès d’un opérateur économique en cessation définitive d’activité soit, sous réserve de l’article L2141-3, auprès d’un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier du livre VI de ce même code, ou une procédure de même nature prévue par une législation d’un autre Etat.

Article R2122-6 [Avec le ou l’un des lauréats d’un concours]

L’acheteur peut passer un marché de services sans publicité ni mise en concurrence préalables avec le lauréat ou l’un des lauréats d’un concours. Lorsqu’il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à participer aux négociations.

Article R2122-7 [Pour la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence - Marché de travaux ou de services]

L’acheteur peut passer un marché de travaux ou de services sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence. Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services.

Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, la durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial.

Article R2122-8 [Pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40.000 euros]

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R2123-1.

L’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Article R2122-9 [Pour des fournitures de livres non scolaires pour leurs besoins propres ou pour l’enrichissement des collections dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 euros hors taxes]

Les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l’article 3 de la loi n° 81-766 du 10 août 1981 relative au prix du livre peuvent passer sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché de fournitures de livres non scolaires pour leurs besoins propres ou pour l’enrichissement des collections des bibliothèques accueillant du public et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 euros hors taxes.

Lorsqu’il fait usage de cette faculté, l’acheteur se conforme aux obligations mentionnées à l'article R2122-8 et tient compte de l’impératif de maintien sur le territoire d’un réseau dense de détaillants qui garantit la diversité de la création éditoriale et l’accès du plus grand nombre à cette création.

Section 2 : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de la qualité de l’acheteur

Article R2122-10 [Cas d'un pouvoir adjudicateur - Achat de produits fabriqués à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement]

Un pouvoir adjudicateur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet l’achat de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement.

Article R2122-11 [Cas d'une entité adjudicatrice - Recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement - Achat de fournitures]

Une entité adjudicatrice peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables :

1° A des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement. La passation d’un tel marché ne doit pas porter préjudice à la mise en concurrence des marchés ultérieurs qui poursuivent ces mêmes objectifs ;

2° Ayant pour objet l’achat de fournitures qu’il est possible d’acquérir en profitant d’une occasion particulièrement avantageuse qui se présente dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché.

Jurisprudence

CAA Lyon, 6 Juillet 2023, n° 21LY01478 (Pas de marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence fondé sur la protection de droits d'exclusivité dès lors qu'existe une concurrence pour les besoins à satisfaire).

CAA Paris, 11 décembre 2018, n° 17PA01588, Société Steam France (Protection de droits d’exclusivité et certificat d’exclusivité dans les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence).

CE, 17 mars 2017, n°403768, M. Perez, ordre des avocats de Paris (Relèvement à 25 000 euros du seuil en deçà duquel les marchés publics peuvent être négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable. Introduction de garanties encadrant l'usage de cette possibilité qui ne méconnait pas les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Le médiateur des entreprises n’a pas le monopole des médiations en matière de marchés publics. Les cocontractants d'un marché public demeurent libres de recourir au médiateur de leur choix).

CE, 2 octobre 2013, n° 368846, Département de l’Oise / Sté Itslearning France (Procédure négociée sans mise en concurrence de l’article 35-II 8° du code des marchés publics tenant à la protection de droits d’exclusivité pour l’exploitation et la maintenance d’un espace numérique de travail. Justification des droits d’exclusivité sur le logiciel par un certificat délivré par l’Agence pour la protection des programmes (APP) et une attestation non contestée émanant de la société éditrice, cette exclusivité englobant l’exploitation et la maintenance d’un logiciel) 

CE, 28 janvier 2013, n° 356670, Département du Rhône (Les contrats permettant l’acquisition de places pour assister à des rencontres sportives sont au nombre des contrats de prestations de services que les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, dans les limites fixées par l’article L113-3 du code du sport, passer avec les sociétés sportives. Marché sans mise en concurrence pour des prestations ayant nécessairement un caractère unique : une mise en concurrence pour l’achat spécifique de billets, dont seul le club de football “ Olympique Lyonnais “ est le distributeur, s’avère impossible).

CJUE, 27 octobre 2011, Commission c. République Hellénique, aff. C-601/10 (Il incombe à l'acheteur la charge de prouver que les conditions de recours à la procédure sont remplies. En recourant à une procédure négociée sans publication préalable d'un avis de marché, pour des marchés publics qui ne figuraient pas dans le contrat initial l'acheteur manque aux obligations qui lui incombent).

CAA Versailles, 23 septembre 2008, n°07VE02324, Société TS3 (Un contrat de cession des droits d’exploitation d’un spectacle consiste dans l’achat, par la personne publique, d’une prestation de service artistique à titre onéreux. Conditions d’utilisation du marché négocié sans publicité ni mise en concurrence ni mise en concurrence)

CE, 19 septembre 2007, n° 296192, Communauté d'agglomération de Saint Etienne Métropole (Constituent des "raisons techniques", au sens de l'article 35 du CMP 2004, « la mise en œuvre des normes relatives à la protection de l’environnement et au transport des déchets » qui ne permettent de recourir qu’à un site précis.

CAA Marseille, 12 mars 2007, n°04MA00643, Commune de Bollène (Utilisation de la procédure dérogatoire  de marché négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence fondée sur l'urgence impérieuse prévue par l'article 35-II 1° du code des marchés publics. Ceci afin rétablir dans l'urgence les voies et chemins sinistrés afin d'assurer la sécurité et permettre une circulation normale).

CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/République italienne, aff. C-385/02 (En recourant à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, alors même que les conditions nécessaires à cet égard n’étaient pas réunies, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent).

CJCE, 10 avril 2003, Commission contre Allemagne, aff. C-28/01 (Admis pour la protection de l'environnement qui peut constituer une raison technique justifiant le recours à un opérateur déterminé).

CE, 28 juillet 2000, n° 202792, Jacquier (Absence de mise en concurrence des architectes chargés de mettre en oeuvre un projet qui ne repose sur aucune des justifications prévues par les dispositions de l'article 312 bis du code des marchés publics relatif aux marchés négociés sans mise en concurrence préalable. La passation de ce marché est entachée d'irrégularité, ce qui entraîne sa nullité. Il appartient au juge de soulever d'office le moyen tiré de cette nullité).

CE, 1 octobre 1997, n° 151578, M. Hemmerdinger. Publié au recueil Lebon (Urgence impérieuse non admise pour pour des marchés de rénovation de lycées, passés deux ans après l’adoption du plan régional de rénovation de ces établissements et malgré l’infructuosité de la procédure d’appel d’offres).

CJCE, 3 mai 1994, Commission contre Espagne, aff. C- 328/92 (La condition n'est pas remplie lorsque, tout en étant protégées par des droits d'exclusivité, la fabrication ou la livraison du produit, objet du marché, ne sont pas réservées à un seul opérateur).

CE, 8 janvier 1992, n° 85439, Préfet, Commissaire de la République du département des Yvelines (Urgence impérieuse non admise pour les travaux nécessaires à la réalisation d’une maison des familles par une commune, dès lors qu’il ne s’agissait que de minimiser la gène causée par le chantier aux riverains).

CE, 27 septembre 1991, Chartres-de-Bretagne, n° 81786 (Non admis pour des raisons techniques des raisons financières ou économiques alléguées. Affaire dans laquelle la commune n'établit pas que M. X... était le seul architecte à laquelle elle pouvait demander la fourniture de la prestation concernée).

CE, 26 juillet 1991, n° 117717, Commune de Sainte-Marie de la Réunion (Urgence impérieuse non admise pour pour un marché négocié, passé trois mois après le passage d’un cyclone en janvier 1985).

Conseil d’Etat 23 fév. 1990, Commune de Morne-à-l’Eau, n° 69588 (Urgence impérieuse non admise pour les travaux de renforcement d’un transformateur électrique, alors même qu’il suscitait de fréquentes coupures de courant dans un quartier entier de la commune).

CAA Lyon, 18 mai 1989, n°89LY00042, Société Royat automobiles (Irrégularité d’un marché négocié sans limitation de montant passé par une commune qui se borne à soutenir qu'il y avait urgence au sens des dispositions de l'article 312 alinéa 4 du code des marchés publics alors applicable en se fondant sur l'urgence impérieuse).

CE, 2 novembre 1988, Préfet Commissaire de la République des Hauts-de-Seine, n° 64954 (Non admis - Marché négocié sans mise en concurrence et absence de justification de recours à la procédure. Les seules circonstances qu’une société avait déjà fourni à d'autres offices d'HLM des logiciels conçus pour la gestion de ces établissements publics, et d'autre part de ce que ladite société "offrait en complément à la livraison de son matériel l'adhésion automatique à un club d'utilisateurs spécifiques au mouvement HLM." ne suffisent pas à établir que cette société était la seule entreprise à laquelle l'office public d'HLM pouvait demander la fourniture des équipements informatiques dont il s'agit).

CE, 21 mai 1986, Sté Schlumberger et SIVEER c/ Corep de la Vienne, n° 56848 (Admis pour des raisons techniques pour la fourniture de compteurs d'eau individuels confiée à l'entreprise qui avait initialement installé les réseaux et les compteurs).

CE, 11 octobre 1985, n° 38788, Compagnie générale de distribution téléphonique c/ Centre hospitalier régional de Rennes. Publié au recueil Lebon. (Urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles permettant de passer un marché négocié (article 312 de l’ancien code des marchés publics). Retard entraîné par un appel d’offres légalement déclaré infructueux pour la mise en service du réseau téléphonique d’un l’hôpital).

La possession d'un brevet n'est pas considérée à elle seule comme un droit d'exclusivité au sens de l'article 35-II 8° du code des marchés publics. Seule la production d'un certificat d'exclusivité relatif aux prestations faisant l'objet du marché permet au pouvoir adjudicateur de recourir aux dispositions de l'article 35-II 8°.

Actualités

Un certificat d’exclusivité n’est pas suffisant pour justifier la passation d’un marché public sans mise en concurrence préalable. Contrôle des procédures d’achat de l’Ecole Centrale de Marseille (ECM) - 16 juillet 2023.

Dématérialisation des marchés sans publicité ni mise en concurrence et seuil de 40 000 € HT (Un marché passé sans publicité ni mise en concurrence préalable est-il soumis à l’obligation de dématérialisation même si le montant du besoin est supérieur à 40 000 euros hors taxe ?). - 30 septembre 2021.  

Reconduction du seuil de 100 000 € des marchés de travaux. Modifications du Code de la commande publique (CCP) suite aux assises du BTP, par le décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022. 29 décembre 2022.

Un guide pratique spécial relance pour les entreprises et acheteurs publics. - 15 mai 2021.

Seuil de dispense de procédure des marchés de travaux et de denrées alimentaires. - 24 juillet 2020. Seuil de dispense de procédure des marchés de travaux et de denrées alimentaires : Relèvement temporaire lié au COVID-19.

Seuils de dématérialisation des marchés publics et obligations (Une réponse écrite publiée le 9 avril 2020 (QE sénat n° 12237, M. Jean-François Longeot - QE sénat n° 09558, M. François Grosdidier) rappelle les obligations actualisées de dématérialisation des marchés publics qui concernent aussi bien les entreprises que les acheteurs depuis le 1er octobre 2018 pour la dématérialisation). - 1er mai 2020. 

Coronavirus et conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique - Fiche technique de la DAJ sous forme de FAQ. - 31 mars 2020.

Adaptation des règles des contrats soumis au CCP et autres à l'épidémie de covid-19 (Publication de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020. Elle prévoit une certain nombre d'assouplissements notamment sur les délais de réception des candidatures et des offres, les modalités de la mise en concurrence, la durée des contrats, les avances, les mesures en cas de difficultés d’exécution du contrat.). - 26 mars 2020.

Coronavirus et force majeure dans les marchés publics. Quelles procédures de passation pour satisfaire les besoins urgents ? Fiche de la DAJ - 19 mars 2020. 

Seuil porté à 40.000 euros pour le gré à gré et avances augmentées pour les PME. - 20 décembre 2019.

Marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence et certificat d’exclusivité. (CAA Paris, 11 décembre 2018, n° 17PA01588, Société Steam France) - 29 décembre 2018.

QE AN n° 32663 du 15 octobre 2013 - Procédures sans publicité ni mise en concurrence préalable - Distinction entre procédure négociée visée par l'article 35-II 8° du code des marchés publics et les marchés à procédure adaptée de l'article 28-II du code des marchés publics - 23 octobre 2013

QE Sénat n° 07148, M. Jean Louis Masson - Acquisition de matériels spécialisés de très grande technicité - 14 octobre 2013

Xynthia et l’urgence impérieuse dans les marchés publics : avant le 21 mars 2010 (Dans une lettre d'information du 10 mars 2010, la Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’économie indique que les dégâts causés par la tempête Xynthia entrent dans le champ d’application de l'urgence impérieuse qui permet aux pouvoirs adjudicateurs de passer leurs marchés publics selon la procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence prévue par l’article 35-II 1° du code des marchés publics)

Textes

Décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique - NOR : ECOM2228655D (Le décret proroge jusqu’au 31 décembre 2024, la dérogation à l’obligation de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés publics de travaux d’un montant inférieur à 100 000 € HT).

Décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 portant relèvement temporaire du seuil de dispense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires - NOR: ECOM2014751D.

Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 - NOR: PRMX2007883.

Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 - NOR: ECOM2008122R.

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

QE Sénat n° 00359, Mme Joëlle Garriaud-Maylam. - Renouvellement du contrat avec Microsoft Irlande et attestation d'exclusivité de la distribution des licences Microsoft en Europe).

QE AN n° 32663 du 15 octobre 2013 - Procédures sans publicité ni mise en concurrence préalable - 23 octobre 2013

Fiches de la DAJ de Bercy

Fiche technique DAJ - Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalable 2020.