Mesures de la commande publique dans la loi climat et résilience de 2021 - Fiche explicative de la DAJ

25 aout 2021

La DAJ de Bercy a publié une fiche explicative relative aux mesures de la commande publique de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et résilience ». A l’exception des mesures relatives aux SPASER qui entreront en vigueur le 1er janvier 2023, les dispositions de l’article 35 de la loi Climat et résilience entreront en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard le 22 août 2026. Les marchés et contrats de concession liés à la défense ou à la sécurité ne sont pas concernés par ces dispositions.

Les SPASER sont renforcés et doivent désormais inclure des indicateurs spécifiques exprimés en nombre de contrats ou en valeur. Les spécifications techniques devront prendre en compte des objectifs de développement durable, avec la création d’un nouvel article L3-1 du code de la commande publique dans son titre préliminaire. Les critères d'attribution. devront prendre en compte des caractéristiques environnementales signifiant la fin du recours au critère unique du prix. Les conditions d'exécution devront prendre en compte l'environnement. Les conditions d'exécution pour les marchés et concessions formalisés devront prendre en compte des considérations sociales et d'emploi.

La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique, dite "loi Climat et Résilience," publiée au Journal officiel de la République française le 24 août 2021, introduit des mesures visant à promouvoir le développement durable dans la commande publique.

Le décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique a été publié au Journal officiel du 3 mai 2022. Il comprend notamment les mesures réglementaires d’application de l’article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2022 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets. Ce décret comporte également d’autres dispositions liées à la loi « Climat & résilience ».

Renforcement des SPASER (Article 35)

Publicité accrue

L'article 35 de la loi Climat et Résilience renforce les schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER) instaurés par la loi de 2014 relative à l'économie sociale et solidaire. Ces changements visent à améliorer la transparence et l'accès à l'information.

Désormais, l'article L2111-3 du code de la commande publique, modifié en conséquence, exige que les SPASER soient rendus publics. Cette publicité doit notamment se faire via la mise en ligne sur le site internet de l'acheteur, si un tel site existe. Cette mesure vise à mettre en avant les acheteurs responsables et à partager les meilleures pratiques.

Indicateurs précis

De plus, les SPASER doivent désormais inclure des indicateurs spécifiques exprimés en nombre de contrats ou en valeur. Ces indicateurs portent sur les taux réels d'achats relevant des catégories de l'achat socialement ou écologiquement responsable parmi les marchés conclus par l'acheteur. Pour chaque catégorie, telle que les achats auprès des entreprises solidaires d'utilité sociale ou des entreprises employant des personnes défavorisées, l'acheteur doit fixer des objectifs cibles à atteindre. Cette expansion du contenu des SPASER vise à encourager les acheteurs à promouvoir des stratégies de développement inclusif, de consommation locale et de circuits courts.

Date d'entrée en vigueur et rapport gouvernemental

Ces dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2023.

De plus, d'ici le 22 août 2024, le Gouvernement devra présenter au Parlement un rapport évaluant la prise en compte des considérations environnementales et sociales dans les marchés conclus par les acheteurs soumis à l'obligation d'établir un SPASER. Ce rapport devra également proposer un modèle pour la rédaction du schéma en question.

Prise en compte des objectifs de développement durable dans les spécifications techniques (Article 35)

Le code de la commande publique impose l'obligation de prendre en compte les objectifs de développement durable lors de la détermination de la nature et de l'étendue du besoin par l'acheteur ou l'autorité concédante.

L'article 35 de la loi Climat et Résilience complète cette obligation en étendant son application, pour les marchés publics et les contrats de concession, à la phase de formalisation du besoin par l'introduction de spécifications techniques (articles L2111-2 et L3111-2 du code de la commande publique modifiés).

Ainsi, en imposant l'obligation de prendre en compte le développement durable dans les spécifications techniques, l'article 35 concrétise l'obligation d'introduire des considérations environnementales dès le stade de la définition du besoin.

La Prise en compte des caractéristiques environnementales dans les critères d'attribution (Article 35)

Introduction de l'obligation

L'article 35 de la loi Climat et Résilience introduit une obligation pour les acheteurs et les autorités concédantes. Désormais, ils doivent retenir au moins un critère d’attribution qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre.

Réponse à la Convention citoyenne pour le climat

Cette mesure est une réponse directe à l'une des propositions formulées en matière de commande publique par la Convention citoyenne pour le climat.

La Convention avait appelé à valoriser la dimension écologique des offres des opérateurs économiques en rendant obligatoire l'utilisation d'un critère environnementaL

Jusqu'à présent, les articles L2111-1 et L3111-1 du code de la commande publique énonçaient un principe général incluant les objectifs de développement durable. Cependant, aucune disposition n'exigeait spécifiquement que les préoccupations environnementales soient un critère de sélection pour l'attribution d'un marché ou d'une concession.

Cette lacune est désormais comblée par la modification des articles L2152-7 et L3124-5 du code de la commande publique.

Largeur de la formulation

Le législateur a délibérément choisi de ne pas énumérer les caractéristiques environnementales qui doivent être spécifiquement prises en compte en tant que critère. Cette formulation demeure large pour offrir une certaine souplesse aux acheteurs et aux autorités concédantes. Ils ont ainsi la responsabilité de déterminer le critère qui leur semble le plus approprié en fonction des spécificités du contrat concerné.

Fin du critère unique du prix

En pratique, cette évolution signifie la fin du recours au critère unique du prix. Désormais, si l'acheteur opte pour un seul critère de sélection, seul le critère du coût énumérer, qui intègre nécessairement des considérations environnementales, pourra être retenu.

La Prise en Compte Obligatoire de l'Environnement dans les Conditions d'Exécution (Article 35)

Introduction de l'obligation

L'article 35 de la loi Climat et Résilience introduit une obligation pour les acheteurs et les autorités concédantes.

Désormais, ils doivent inclure dans leurs contrats des conditions d'exécution qui prennent en compte des considérations liées à l'environnement. Auparavant, le code de la commande publique laissait à la discrétion de l'acheteur la prise en compte de ces considérations dans les conditions d'exécution.

Réponse à la Convention citoyenne pour le climat

Cette évolution découle également d'une proposition formulée par la Convention citoyenne pour le climat. La Convention avait recommandé d'imposer aux acheteurs l'inclusion de conditions d'exécution prenant en compte la "performance environnementale" dans leurs marchés.

Obligation légale

Désormais, l'article L2112-2 du code de la commande publique modifié énonce clairement que les acheteurs doivent impérativement intégrer dans leurs marchés publics des conditions d'exécution qui prennent en compte l'environnement.

De la même manière, l'article L3114-2 modifié impose la prise en compte de considérations relatives à l'environnement dans les conditions d'exécution des contrats de concession.

Cette évolution marque un changement significatif en faisant de la prise en compte de l'environnement une obligation légale dans les conditions d'exécution des contrats publics.

La Prise en compte des considérations sociales et d'emploi dans les conditions d'exécution pour les marches et concessions formalises (Article 35)

Introduction

L'article 35 introduit également une obligation pour les marchés et les concessions dont le montant est supérieur aux seuils européens.

En principe, ces contrats doivent comprendre des conditions d'exécution qui prennent en compte des considérations relatives au domaine social ou à l'emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées.

Marchés

Pour les marchés, cette obligation est énoncée dans le nouvel article L2112-2-1 du code de la commande publique. Toutefois, l'acheteur peut déroger à cette obligation dans certaines situations.

Contrats de Concession

Pour les contrats de concession, le nouvel article L3114-2-1 du code de la commande publique prévoit une obligation similaire, à laquelle il n'est possible de déroger que dans deux situations.

Autres mesures de la loi climat et résilience en commande publique

Inscription des objectifs de développement durable

Parmi les mesures de la loi Climat et Résilience concernant la commande publique, on trouve l'inscription des objectifs de développement durable dans un nouvel article L3-1 du titre préliminaire du code de la commande publique (article 35).

Cette loi valorise les objectifs de développement durable en les intégrant aux côtés des principes fondamentaux de la commande publique et des éléments essentiels du régime juridique applicable aux contrats administratifs.

Exclusion des soumissionnaires ne respectant pas l'obligation de plan de vigilance

Une autre mesure importante est la possibilité pour un acheteur ou une autorité concédante d'exclure un soumissionnaire. Ce soumissionnaire est soumis par le code de commerce à l'obligation d'établir un plan de vigilance. L'exclusion s'applique s'il ne satisfait pas à cette obligation pour l'année qui précède celle de l'engagement de la consultation. Ces dispositions sont prévues dans l'article 35, lequel modifie les articles  L2141-7-1 et L3123-7-1 du code de la commande publique.

Cette nouvelle interdiction de soumissionner, à l'appréciation de l'acheteur, renforce la prise en compte du développement durable. Elle permet à l'acheteur d'écarter la candidature d'une entreprise qui ne respecterait pas ses obligations de transparence sur les actions menées en termes de prévention des risques sociaux et environnementaux dans le cadre de son activité.

Rapport annuel du concessionnaire sur la protection de l'environnement

La loi introduit également l'inclusion, dans le rapport devant être remis chaque année par le concessionnaire à l'autorité concédante, de la description des mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l'environnement et l'insertion de l'activité économique dans le cadre de l'exécution du contrat (article 35 modifiant l'article L3131-5 du code de la commande publique).

Outils de définition et d'analyse du coût de cycle de vie des biens

La loi prévoit la mise à disposition des acheteurs par l'État d'outils opérationnels de définition et d'analyse du coût de cycle de vie des biens pour les principaux segments d'achats (article 36).

Ces outils visent à aider les acheteurs dans la définition de leur politique d'achat en prenant en compte le coût global lié à l'acquisition, l'utilisation, la maintenance, la fin de vie et les coûts externes tels que la pollution atmosphérique, les émissions de gaz à effet de serre, la perte de biodiversité ou la déforestation. Ils doivent être mis à disposition au plus tard le 1er janvier 2025.

Utilisation de matériaux biosourcés ou bas-carbone

Enfin, la loi introduit l'obligation d'utiliser des matériaux biosourcés ou bas-carbone dans au moins 25 % des rénovations lourdes et des constructions relevant de la commande publique (article 39). Cette obligation entrera en vigueur au 1er janvier 2030, et ses modalités d'application seront précisées par un décret en Conseil d'État.

7. Dates d'entrée en vigueur des mesures de la loi climat et résilience en commande publique

Introduction

À l'exception des mesures relatives aux SPASER qui entrent en vigueur le 1er janvier 2023 (cf. point 1.), les dispositions de l'article 35 de la loi Climat et Résilience entrent en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard le 22 août 2026.

Raisons de ce délai

Ce délai d'entrée en vigueur a été établi dans le but de permettre aux acheteurs, aux autorités concédantes et aux entreprises de disposer du temps nécessaire pour s'adapter aux nouvelles exigences de prise en compte du développement durable dans le cadre de la commande publique.

De plus, ce délai sera mis à profit par l'administration pour proposer aux acteurs de l'achat public des outils et des méthodes opérationnels afin de les accompagner dans la mise en œuvre de leurs nouvelles obligations.

Dates d'entrée en vigueur pour les mesures des articles 36 et 39

Les dates d'entrée en vigueur des mesures figurant aux articles 36 et 39 sont précisées au point 6.

Fiches de la DAJ de Bercy

Fiche explicative DAJ 2021 - Les mesures commande publique de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et résilience »)  (24/08/2021)