Article L2152-7 Attribution et offre économiquement la plus avantageuse

Textes relatifs à la commande publique - Sources juridiques

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Actualités de la commande publique

La loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l'industrie verte introduit des modifications dans le code de la commande publique (La loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l'industrie verte introduit des modifications dans le code de la commande publique. Les modifications apportées par la loi à la commande publique incluent la possibilité de dépasser la durée maximale des accords-cadres, l'inclusion de critères sociaux et environnementaux dans les critères d'attribution, une nouvelle exclusion basée sur le bilan des émissions de gaz à effet de serre au stade de la candidature, la possibilité d'absence d'obligation d'allotissement en cas de procédure infructueuse pour les entités adjudicatrices, l'obligation d'établir un Schéma de Promotion des Achats Socialement et Écologiquement Responsables (SPASER) pour tous les acheteurs publics, l'introduction d'une dérogation à l'impossibilité de présenter des offres variables, et la possibilité d'exclure les offres de pays tiers pratiquant une concurrence déloyale envers la France). - 3 novembre 2023.

Mesures de la commande publique dans la loi climat et résilience de 2021 - Fiche explicative de la DAJ (La DAJ de Bercy a publié une fiche explicative relative aux mesures de la commande publique de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et résilience ». A l’exception des mesures relatives aux SPASER qui entreront en vigueur le 1er janvier 2023, les dispositions de l’article 35 de la loi entreront en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard le 22 août 2026. Les marchés et contrats de concession liés à la défense ou à la sécurité ne sont pas concernés par ces dispositions. Les SPASER sont renforcés et doivent désormais inclure des indicateurs spécifiques exprimés en nombre de contrats ou en valeur. Les spécifications techniques devront prendre en compte des objectifs de développement durable, avec la création d’un nouvel article L3-1 du code de la commande publique dans son titre préliminaire. Les critères d'attribution. devront prendre en compte des caractéristiques environnementales signifiant la fin du recours au critère unique du prix. Les conditions d'exécution devront prendre en compte l'environnement. Les conditions d'exécution pour les marchés et concessions formalisés devront prendre en compte des considérations sociales et d'emploi). - 25 aout 2021. 

Jurisprudence marchés publics et autres contrats publics

CE, 24 novembre 2023, n° 473674 (Connaissance par les candidats de la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats.

Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères.

Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics.

 Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation.

Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.).

CE, 10 juin 2020, n° 431194, Ministère de la défense - Marché de prestations de formation professionnelle). (Il résulte du I de l'article 53 du code des marchés publics (repris à l'article L2152-7 du code de la commande publique) qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d'apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse. Le Conseil d'Etat juge admet  un critère valeur technique pondéré à 90 % et un critère de prix pondéré à 10 %. [Annule l'arrêt de la CAA Nantes, 29 mars 2019, n° 17NT01869].

CE, 20 décembre 2019, n° 428290, société Lavalin (L’utilisation d’un critère d’attribution intégrant des aspects sociaux liés au nombre d'emplois locaux créés est possible dès lors qu’il est en lien direct avec les conditions d'exécution du contrat de délégation de service public).

CE, 25 mai 2018, n°417580, Nantes Métropole, publié au recueil Lebon (Un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale ne peut être utilisé. Il doit, en effet, être lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Application des dispositions de l'article 52 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de l'article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 quant au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse).

CE, 30 janvier 2009, n° 290236, Agence nationale pour l'emploi (ANPE) c/ Association PACTE, Publié au recueil Lebon (Tous les contrats entrant dans le champ d'application du code des marchés publics sont soumis aux dispositions générales de l'article 1er du code, malgré leurs spécificités. Il en est ainsi notamment pour les marchés de service passés selon la procédure de l'article 30 du code des marchés publics. Les pouvoirs adjudicateurs doivent fournir une « information appropriée » aux candidats. Le pourvoir adjudicateur doit indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné - Principe d’égalité de traitement des candidats. "Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors également porter sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné").

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

Peut-on valoriser l'importance de la fabrication française dans les marchés publics ? (QE n° 10419, publiée au JOAN le 19/12/2023)

Dans une question à l'assemblée nationale, M. Yannick Haury interroge M. le ministre délégué auprès du ministre de l'économie sur les règles d'attribution des marchés publics. Il souhaite connaître les intentions du Gouvernement en la matière pour faire évoluer la législation et encourager la fabrication française dans l'attribution des marchés publics.

La réponse du ministre souligne l'importance de la fabrication française dans l'attribution des marchés publics, mettant en avant son rôle dans la création d'emplois et la promotion de la responsabilité écologique des entreprises.

En substance la réponse précise que l'article 35 de la loi Climat et résilience du 22 août 2021 prévoit que, d'ici le 22 août 2026, les marchés publics seront attribués sur la base de plusieurs critères, dont au moins un lié aux caractéristiques environnementales de l'offre.

La loi relative à l'industrie verte du 23 octobre 2023 renforce la prise en compte des aspects qualitatifs, environnementaux et sociaux dans l'attribution des marchés publics. Elle permet au gouvernement d'accélérer l'entrée en vigueur de l'article 35 de la loi Climat et résilience dans certains secteurs.

La réglementation actuelle encourage la valorisation de la qualité technique des offres et de leurs performances en matière sociale et environnementale. Les acheteurs peuvent accorder une pondération supérieure à ces critères par rapport au prix, permettant de lutter contre la concurrence déloyale des entreprises étrangères et de défendre le savoir-faire national.

Le gouvernement propose des outils pédagogiques et opérationnels, tels que le guide de l'achat responsable de la direction des achats de l'État, pour aider les acheteurs à s'inscrire dans cette démarche. De plus, des outils de définition et d'analyse du coût du cycle de vie des biens seront mis à disposition des acheteurs à partir du 1er janvier 2025, conformément à l'article 36 de la loi Climat et résilience.

Utilisation de critères relatifs à la vie globale des produits, de leur fabrication à leur empreinte carbone ?

Dans une question écrite posée par M. Yannick Haury au ministre délégué chargé des comptes publics. Le député interroge sur les règles d'attribution des marchés publics et exprime la nécessité de valoriser la fabrication française dans ces attributions, malgré les contraintes liées aux coûts de production. Il suggère que les acheteurs publics puissent prendre en compte des critères relatifs à la vie globale des produits, de leur fabrication à leur empreinte carbone, pour favoriser le "fabriqué en France".

Réponse du ministre délégué auprès du ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique

Le code de la commande publique offre déjà de nombreux outils aux acheteurs qui leur permettent de favoriser des offres de qualité et protectrices de l'environnement.

Choisir l'attributaire d'un marché sur la base du critère unique du prix : disparition programmée

Si, en l'état du droit, les acheteurs peuvent choisir l'attributaire d'un marché sur la base du critère unique du prix, c'est uniquement pour des services ou des fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur à l'autre.

Cette faculté va disparaître avec l'entrée en vigueur de l'article 35 de la loi climat et résilience du 22 août 2021 qui impose que, au plus tard à compter du 22 août 2026, les marchés publics soient attribués sur la base d'une pluralité de critères dont l'un d'entre eux au moins devra prendre en compte les caractéristiques environnementales de l'offre.

Un choix déjà possible sur la base du critère du coût du cycle de vie

 D'ores-et-déjà, l'offre économiquement la plus avantageuse peut être choisie sur la base du critère du coût du cycle de vie qui intègre le coût lié notamment à l'acquisition, à l'utilisation, à la maintenance et à la fin de vie des biens ainsi que, lorsque c'est pertinent, les coûts externes supportés par l'ensemble de la société, tels que la pollution atmosphérique, les émissions de gaz à effet de serre, la perte de la biodiversité ou la déforestation.

Accélération de l'entrée en vigueur de l'article 35 de la loi Climat et résilience dans certains secteurs.

Afin de renforcer la prise en compte des aspects qualitatifs, environnementaux et sociaux des offres lors de l'attribution des marchés publics, la loi relative à l'industrie verte du 23 octobre 2023 a consacré ces exigences à l'article L. 2152-7 du code de la commande publique et permet au Gouvernement d'accélérer l'entrée en vigueur de l'article 35 de la loi Climat et résilience dans certains secteurs.

Valoriser la qualité technique des offres et leurs performances en matière sociale et environnementale

Ainsi, la réglementation des marchés publics, qui impose que les spécifications techniques prennent en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, permet de valoriser la qualité technique des offres et leurs performances en matière sociale et environnementale.

En accordant à ces critères une pondération supérieure à celle du prix, les acheteurs peuvent lutter contre la concurrence déloyale des entreprises étrangères et défendre le savoir-faire de nos entreprises, sans pour autant tenir compte de leur implantation géographique ou de l'origine des produits, ce qui constituerait une méconnaissance des principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats.

Des outils pédagogiques et opérationnels existent

Pour les aider à s'inscrire pleinement dans cette démarche, le Gouvernement propose des outils pédagogiques et opérationnels, tels que :

• le guide de l'achat responsable de la direction des achats de l'État
• ou le guide sur les aspects sociaux de la commande publique de l'Observatoire économique de la commande publique.

En vertu de l'article 36 de la loi climat et résilience, il mettra également à disposition des acheteurs, au plus tard le 1er janvier 2025, des outils de définition et d'analyse du coût du cycle de vie des biens pour les principaux segments d'achat.

Voir également

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