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jurisprudence

CAA Marseille, 14 mai 2007, n° 05MA00061, Sté Dumez Sud

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J6XBX2007X05X000000500061

Lorsque des modifications en cours de chantier, sont imposées par ordre de service à l'entrepreneur, pour une mise aux normes en matière de sécurité, la société a droit à être indemnisée du surcoût né des conséquences de ces modifications sur l'exécution du gros oeuvre, dans la limite de celles qui ont été expressément demandées par l'ordre de service.

L'entrepreneur a également droit à être indemnisé du coût des travaux supplémentaires de terrassement et de fondation nés de la découverte lors des opérations d'affouillement, d'ouvrages en béton armés, dès lors qu'il est constant que cette présence ne pouvait pas être détectée avant la passation du marché et que lesdits travaux présentaient un caractère indispensable à la poursuite du chantier.

Cour Administrative d'Appel de Marseille

statuant

au contentieux

N° 05MA00061

Mentionné aux Tables du Recueil Lebon

6ème chambre - formation à 3

M. Jean-Baptiste BROSSIER, Rapporteur

Melle JOSSET, Commissaire du gouvernement

M. GUERRIVE, Président

SCP COULOMBIE - GRAS - CRETIN - BECQUEVORT - ROSIER

Lecture du 14 mai 2007

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille par voie de télécopie le 14 janvier 2005 sous le n°05MA00061, régularisée le 19 janvier 2005, présentée par Me Gras, avocat, pour la société DUMEZ, représentée par son gérant, dont le siège est 1787 avenue Albert Einstein à Montpellier ;

La société demande à la Cour :

1) d'annuler le jugement n°9802783 du 22 octobre 2004, notifié le 15 novembre 2004, par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté comme irrecevable sa demande tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser, avec les intérêts moratoires et le produit de leur capitalisation, l'indemnité de 225.955,10 euros en raison du préjudice subi du fait de travaux supplémentaires réalisés dans le cadre de l'exécution du marché de travaux portant sur le gros oeuvre de l'extension de la bibliothèque de l'université de Montpellier III ;

2) de condamner l'Etat à lui verser ladite indemnité de 225.955,10 euros augmentée des intérêts moratoires et du produit de leur capitalisation, ensemble la somme de 3.000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

.

Vu le mémoire, enregistré au greffe le 18 mai 2005, présenté par le ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche qui demande à la Cour de rejeter la requête ;

..

Vu le jugement attaqué ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la loi du 28 pluviôse an VIII ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code civil ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 avril 2007 :

- le rapport de M. Brossier, premier conseiller,

- les observations de Me Solan pour la société DUMEZ Sud,

- et les conclusions de Mlle Josset, commissaire du gouvernement ;

Considérant que la société DUMEZ a passé le 12 décembre 1996 avec l'Etat un marché public de travaux (lot n°1 : gros oeuvre), d'un montant global et forfaitaire de 3.572.483,27 F TTC, relatif à l'extension de la bibliothèque de l'université Montpellier 3 ;

Considérant qu'aux termes de l'article 13.44 du cahier des clauses administratives générales des marchés de travaux applicable au contrat du 12 décembre 1996 : L'entrepreneur doit, dans un délai de quarante-cinq jours compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d'oeuvre, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer. Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif ( ) Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50 ( ) ;

Considérant qu'aux termes de cet article 50, relatif au règlement des différents et des litiges :

« 50.1. Intervention de la personne responsable du marché :

50.11. Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, L'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations.

50.12. Après que ce mémoire a été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du mémoire de réclamation.

L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur.

50.2. Intervention du maître de l'ouvrage :

50.21. Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande. il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant. aux fins de transmission au maître de l'ouvrage. un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus.

50.22. Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage.

50.23. La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage.

Si l'entrepreneur ne donne pas son accord à la décision ainsi prise, les modalités fixées par cette décision sont appliquées à titre de règlement provisoire du différend, le règlement définitif relevant des procédures décrites ci-après.

50.3. Procédure contentieuse :

50.31. Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article, aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché.

50.32. Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, L'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable.

Toutefois, le délai de six mois est suspendu en cas de saisine du comité consultatif de règlement amiable dans les conditions du 4 du présent article. » ;

Considérant, d'une part et s'agissant des difficultés nées en cours de chantier lors de la mise en oeuvre de l'ordre de service n°3, que cet ordre du 4 mars 1997, relatif à la modification du système de désenfumage, a porté le montant du marché en litige à 3.816.765,85 F TTC ; qu'il résulte de l'instruction que la société DUMEZ SUD, qui avait immédiatement émis des réserves, a contesté le coût des travaux supplémentaires ainsi demandés le 7 juillet 1997, puis a réitéré sa réclamation le 9 octobre 1997 ; que l'entrepreneur ne s'est pas vu alors opposer, en cours de chantier, un refus définitif à cette réclamation, compte tenu de la proposition de la personne responsable du marché du 26 janvier 1998 d'engager une procédure de règlement amiable du litige ; que, dans ces conditions, ce litige né en cours de chantier a pu être discuté lors de l'établissement du décompte général et définitif, dès lors que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties ;

Considérant, d'autre part et s'agissant de la contestation du décompte général et définitif, qu'il ressort de l'article 13-44 du cahier des clauses administratives générales que l'entrepreneur dispose d'un délai de 45 jours à compter de la notification du décompte général par le maître de l'ouvrage pour faire valoir, dans un mémoire en réclamation, ses éventuelles réserves, le règlement du différend intervenant alors selon les modalités précisées à l'article 50 ; que ce renvoi à l'article 50 doit s'entendre comme concernant les stipulations des articles 50-22 et 23 et 50-3 lorsque le différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, sans que les stipulations de l'article 50-21, qui ne visent que les réclamation préalablement transmises au maître d'oeuvre, puissent s'appliquer ; que les travaux supplémentaires en litige nés des difficultés susmentionnées ont été à nouveau estimés par l'Etat à la somme de 355.168,97 F TTC (294.501,64 F HT) dans ledit décompte général d'un montant total de 3.882.049,75 F TTC, adressé le 28 mai 1998, dont l'entrepreneur admet avoir reçu notification le 2 juin 1998 et qu'il refusé le 30 juin 1998 ; que la société DUMEZ SUD a contesté ce décompte, dans le délai de 45 jours prévu contractuellement, par un mémoire en réclamation motivé et chiffré du 7 juillet 1998 dont le ministre de la jeunesse, de l'éducation nationale et de la recherche admet la notification à la personne responsable du marché le 9 juillet 1998 ; que ce mémoire en réclamation demandait, d'une part, la somme de 1.418.375,32 F HT (1.712.876,96 moins 294.501,64 F HT) au titre des difficultés susmentionnées, d'autre part, la somme de 63.793 F HT au titre des réfactions appliquées lors du décompte, soit un total de 1.482.1687,32 F HT ; qu'elle a saisi le Tribunal administratif de Montpellier d'une requête indemnitaire le 20 juillet 1998 demandant la somme de 1.716.876,06 F HT augmentée des intérêts moratoires ;

Considérant que les stipulations de l'article 50.31 précité, si elles exigent une réclamation antérieure à la date de saisine du juge, n'imposent pas en revanche à l'entrepreneur, après avoir adressé son mémoire en réclamation, d'attendre, avant de saisir le Tribunal, que ne s'écoule le délai de trois mois à l'issue duquel naît une décision implicite de rejet ; qu'aucune autre stipulation du cahier des clauses administratives générales des marchés de travaux publics ne l'impose ; que, par suite, si la requête introduite le 20 juillet 1998 par la société DUMEZ était prématurée à la date à laquelle elle a été enregistrée, l'intervention de la décision de rejet de l'Etat en cours d'instance a régularisé devant le Tribunal cette irrecevabilité ; qu'ainsi, à la date à laquelle les premiers juges ont statué, la demande était recevable ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société appelante DUMEZ SUD est fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande comme irrecevable ; que le jugement attaqué doit, par suite, être annulé ; qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société DUMEZ devant le Tribunal administratif de Montpellier ;

Sur la responsabilité :

Considérant qu'il résulte de l'instruction que des modifications en cours de chantier, relatives au système de désenfumage, ont été imposées par ordre de service n°3 à l'entrepreneur, pour une mise aux normes en matière de sécurité ; que la société DUMEZ SUD a droit à être indemnisée du surcoût né des conséquences de ces modifications sur l'exécution du gros oeuvre, dans la limite de celles qui ont été expressément demandées par l'ordre de service n°3 ; que l'entrepreneur a également droit à être indemnisé du coût des travaux supplémentaires de terrassement et de fondation nés de la découverte lors des opérations d'affouillement, d'ouvrages en béton armés, dès lors qu'il est constant que cette présence ne pouvait pas être détectée avant la passation du marché et que lesdits travaux présentaient un caractère indispensable à la poursuite du chantier ;

Considérant que si l'Etat admet le principe de la réparation des chefs de préjudices susmentionnés, il en conteste en revanche le montant, qu'il évalue à la somme de 294.501,64 F HT au lieu des 1.712.876,96 F HT demandés par l'entrepreneur dans sa réclamation ;

Sur la réparation :

Considérant que la somme de 1.712.876,96 F HT réclamée est décomposée en douze chapitres par l'entrepreneur relatifs à sept devis, à une note d'honoraires et à quatre demandes afférentes à diverses incidences financières ; que l'entrepreneur réclame en plus la somme de 63.793 F HT au titre de réfactions non justifiées selon lui ;

Considérant, en premier lieu et en ce qui concerne la modification de l'implantation du bâtiment, qu'il résulte de l'instruction que le devis n°01-96 de 62.556,04 F a été accepté par le maître d'oeuvre et inclus dans le décompte général définitif ;

Considérant, en deuxième lieu et en ce qui concerne diverses mises au point évaluées par l'entrepreneur à 31.258,38 F par devis n°03-97, qu'il n'est pas sérieusement contesté par la société DUMEZ SUD que ces travaux n'entrent pas dans le cadre de l'ordre de service n°3 afférent au désenfumage et n'ont fait l'objet d'aucun ordre de service spécifique ; qu'en l'absence par ailleurs de tout caractère indispensable établi, le surcoût invoqué doit être regardé comme étant inclus dans le prix global et forfaitaire du marché ;

Considérant, en troisième lieu et en ce qui concerne les honoraires supplémentaires pour reprises des études béton réclamés à hauteur de 85.100 F, que l'appelante n'apporte aucun élément de nature à établir sérieusement ce chef de préjudice dont la réalité est vivement contestée par le ministre défendeur ;

Considérant, en quatrième lieu et en ce qui concerne les réfactions dont il est demandé la réintégration dans le solde du décompte général, que la société DUMEZ SUD se contente, dans son mémoire du 19 janvier 2005, de soutenir que les cinq défauts d'exécution qui lui sont reprochés (largeur de baies, calepinage de banches, coulures, revêtement lazure, panneau de chantier) ne seraient pas justifiés, sans apporter toutefois aucun élément de nature à démontrer cette allégation ; que les conclusions relatives auxdites réfactions doivent ainsi être rejetées, sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de cette demande formulée pour la première fois devant le juge d'appel le 19 janvier 2005 ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les demandes indemnitaires susmentionnées de la société DUMEZ doivent être rejetées ;

Considérant, en cinquième lieu et en ce qui concerne les modifications liées à la mise au point du désenfumage, que l'entrepreneur présente un devis n°02A97 de 244.203,16 F qui n'a été retenu dans la décompte général définitif qu'à hauteur de 140.000 F ; qu'aucun élément versé au dossier ne permet au juge d'apprécier sérieusement le surcoût exact de ces travaux supplémentaires commandés par l'ordre de service n°3 ; qu'il en est de même de la question débattue de savoir si le devis n°07-97 de 2.500 F relatif à une souche de ventilation et le devis n°08-97de 6.708,03 F relatif à une gaine de désenfumage du 2ème étage relèvent des prestations initialement prévues ou sont la conséquence de l'ordre de service n°3 ; qu'il en est de même du coût allégué de la modification de la poutre sur la façade du rideau principal, évalué par devis n°05A97 à 14.259,35 F et accepté dans le décompte général définitif à hauteur de 5.815,60 F seulement ;

Considérant, en sixième lieu et en ce qui concerne les terrassements et travaux de fondations indispensables à la poursuite de la réalisation du chantier, que la somme de 165.720 F réclamée n'a été acceptée qu'à hauteur de 86.130 F ; qu'aucun élément versé au dossier ne permet au juge d'apprécier sérieusement le coût exact de ces travaux indispensables ;

Considérant, en septième et dernier lieu, que l'entrepreneur invoque diverses incidences lors de la conduite du chantier et réclame les sommes de 815.692 F au titre de la productivité du chantier, de 65.200 F au titre des frais engendrés par des mises au point, de 119.140 F au titre de la mise en oeuvre de moyens supplémentaires pour tenir le délai d'exécution et de 100.540 F au titre de frais de chantier complémentaires demandés le 6 juin 1997 ; que l'état du dossier ne permet pas d'évaluer dans quelle mesure et pour quel coût les travaux supplémentaires demandés par l'ordre de service n°3 et les travaux indispensables de terrassement et fondations ont eu un impact sur l'ordonnancement du chantier et sur les incidences financières invoquées par l'entrepreneur, en particulier au regard du comportement des autres participants, notamment le maître d'oeuvre qui est appelé en garantie par le maître de l'ouvrage à titre subsidiaire ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu pour la Cour, et ainsi que le propose au demeurant le ministre de la jeunesse, de l'éducation nationale et de la recherche dans son mémoire du 27 octobre 2003, de procéder à une expertise en ce qui concerne les demandes susmentionnées relatives aux modifications liées à la mise au point du désenfumage, à la souche de ventilation, à la gaine de désenfumage du 2ème étage, à la modification de la poutre sur la façade du rideau principal, aux terrassements et travaux de fondations indispensables à la poursuite du chantier et aux diverses incidences invoquées lors de la conduite du chantier ; que les fins de cette expertise sont définies au dispositif du présent arrêt ;

Sur l'appel en garantie :

Considérant qu'il résulte de l'instruction que le cabinet d'architecture Tautem est appelé en garantie par le ministre défendeur en qualité de maître d'oeuvre ; qu'il n'a toutefois pas été mis en cause dans la présente procédure, tant devant le Tribunal que devant la Cour ; qu'il y a lieu pour la Cour de communiquer à ce maître d'oeuvre l'ensemble de la procédure et, dans le respect du principe du contradictoire, de l'inviter à produire ses observations ;

DECIDE

Article 1er : Le jugement attaqué du Tribunal administratif de Montpellier en date du 22 octobre 2004 est annulé.

Article 2 : Avant de statuer sur la demande indemnitaire présentée par la société DUMEZ SUD, il sera procédé à une expertise. L'expert aura pour mission de :

1° convoquer les parties ;

2° se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utiles à l'accomplissement de sa mission ;

3° de donner son avis sur le surcoût des modifications liées à la mise au point du désenfumage, à la souche de ventilation, à la gaine de désenfumage du 2ème étage, à la modification de la poutre sur la façade du rideau principal, aux terrassements et travaux de fondations indispensables à la poursuite du chantier ;

4° d'examiner les difficultés susmentionnées rencontrées par la société DUMEZ SUD lors de l'exécution du marché de travaux de gros oeuvre du 16 décembre 1996 en raison, d'une part, de la modification du système de désenfumage demandée par l'ordre de service n°3, d'autre part, des travaux supplémentaires de terrassement et de fondations rendu indispensables par la découverte d'obstacle en béton armés ;

5° de donner son avis sur le traitement de ces difficultés par l'entrepreneur et par la maîtrise d'oeuvre lors de leur survenance, sur le coût de leur traitement, sur l'éventuel impact financier qu'elle ont pu induire en ce qui concerne l'ordonnancement du chantier et les frais incidents de l'entrepreneur et, plus généralement, de fournir tous éléments techniques et de fait justifiant son avis sur l'imputabilité de la charge financière résultant des difficultés rencontrées et susceptibles ainsi de permettre au juge de déterminer les responsabilités encourues et d'arrêter les comptes entre les parties ;

6° de répondre aux dires et observations qui seront annexés à son rapport avec mention de la suite qui y aura été apportée, dresser et diffuser une note de synthèse ou un pré-rapport et laisser aux parties un délai raisonnable pour y répondre.

Article 3 : L'expert sera nommé par le président de la Cour.

Article 4 : L'expert accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R 621-1 à R. 621-14 du code de justice administrative.

Article 5 : L'expert déposera son rapport au greffe due la Cour administrative d'appel de Marseille en quatre exemplaires dans un délai de six mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 6 : Les frais et honoraires dus à l'expert seront taxés ultérieurement par ordonnance du président de la Cour qui désignera la ou les parties qui en assumeront la charge conformément à l'article R.621-13 du code susvisé.

Article 7 : Tous droits et moyens sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'en fin d'instance.

Article 8 : L'ensemble des mémoires et pièces de la procédure enregistrée au greffe du Tribunal administratif de Montpellier sous le 9802783 et au greffe de la Cour de céans sous le n°05MA00061 est notifié au cabinet d'architecture Tautem, sous réserve de la consultation au greffe de la Cour des pièces les plus volumineuses.

Article 9 : Le présent arrêt sera notifié à la société DUMEZ SUD, au cabinet d'architecture Tautem et au ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche.

(c) F. Makowski 2001/2019