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CAA Nancy, 10 février 2026, n° 22NC00252 - Sous-critère pénalités de retard

Un sous-critère portant sur le montant des pénalités de retard peut-il être déclaré illégal et entraîner l'indemnisation du candidat évincé ?

Un sous-critère portant sur le montant des pénalités de retard, intégré dans le critère « délais », est illégal pour défaut de lien avec la valeur technique de l'offre. L'arrêt rappelle que l'indemnisation du manque à gagner est subordonnée à la démonstration de chances sérieuses d'emporter le marché, lesquelles s'apprécient après reconstitution des notes en neutralisant les irrégularités retenues.

Lien Legifrance 

Résumé

En 2013, le département de la Haute-Saône lance un marché public visant la création de points de raccordement mutualisés (PRM). Deux entreprises soumissionnent au marché, Orange et un groupement mené par FM Projet. Finalement, Orange remporte le marché. FM Projet, évincée, conteste cette décision devant la justice, estimant que la procédure était irrégulière. Parmi les arguments avancés, un point retient particulièrement l’attention à savoir l’utilisation d’un sous-critère basé sur les pénalités de retard pour évaluer les offres. La Cour administrative d’appel de Nancy, a jugé ce sous-critère illégal.

La simulation pour l'évaluation du critère prix et légalité confirmée

Pour évaluer le critère prix, le syndicat avait eu recours à une simulation consistant à multiplier les prix unitaires de chaque candidat par des quantités prévisionnelles issues d'un détail estimatif indicatif, en appliquant la formule : note = (prix du moins-disant / prix du candidat) × 40. Les premiers juges avaient retenu l'irrégularité de cette méthode. La cour d'appel infirme sur ce point le jugement.

La cour rappelle la règle applicable aux simulations dans les marchés à bons de commande comportant une part d'imprévisibilité : une telle méthode est régulière à la triple condition :

• que la simulation corresponde à l'objet du marché,
• que le choix du contenu de la simulation n'ait pas pour effet d'en privilegier un aspect particulier de telle sorte que le critère prix s'en trouverait dénaturé,
• et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation.

Ces trois conditions étaient remplies en l'espèce. La meilleure note avait au surplus été attribuée à l'entreprise la mieux-disante, FM Projet elle-même  ce qui démontrait que la méthode n'avait pas eu pour effet de favoriser Orange.

On peut rappeler les termes de la fiche technique de la Direction des affaires juridiques de Bercy « lorsque le marché comprend à la fois des prestations évaluées à partir d'un prix forfaitaire et des prestations évaluées à partir d'un prix unitaire, l'acheteur peut recourir à une simulation pour évaluer les offres ». Cette faculté est d'autant plus indispensable dans les marchés à bons de commande comportant une part d'incertitude sur les volumes. La cour valide une pratique que la DAJ considère expressément comme régulière.

L'illégalité du sous-critère « pénalités »

C'est sur le seul point de l'illégalité du sous-critère relatif au montant des pénalités de retard, évalué dans le cadre du critère « délais », que la cour confirme la position des premiers juges.

La cour énonce d'abord la règle générale selon laquelle « un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l'exécution des prestations, qui n'a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d'exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d'exécution du marché ni d'évaluer la qualité technique de leur offre ». Elle ajoute que les pénalités de retard, peuvent être modulées par le juge administratif lorsque leur montant est manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et à l'ampleur du retard.

La Cour rappelle qu'un critère d'attribution doit évaluer la capacité du candidat à réaliser les prestations dans de bonnes conditions ; or, le montant des pénalités proposé ne renseigne pas sur la capacité du candidat à respecter les délais, il ne fait que fixer ex ante le coût de l'inexécution. Il en résulte que ce sous-critère « est sans lien avec la valeur technique de l'offre » et était donc illégal.

Ce point constitue l'apport principal de l'arrêt. Il prolonge la jurisprudence du Conseil d'État sur le lien nécessaire entre les critères et leurs sous-critères avec l'objet du marché, désormais codifié à l'article L2152-7 du code de la commande publique), en précisant que cette exigence vaut aussi entre un critère et les éléments d'appréciation qui le constituent. Un sous-critère doit non seulement être lié à l'objet du marché, mais encore être cohérent avec le critère principal dont il est censé mesurer la valeur.

Texte

[...}

21. En septième lieu, pour évaluer le montant des offres qui lui sont présentées, le syndicat a réalisé une "simulation" consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par le nombre de commandes envisagées. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur n'a pas eu recours à un sous-critère, mais a appliqué une simple méthode de notation des offres destinée à les évaluer au regard du critère du prix. Dès lors qu'une telle méthode peut régulièrement être mise en œuvre à la triple condition que la simulation corresponde à l'objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n'ait pas pour effet d'en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s'en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats en recourant à une telle méthode.

22. Il résulte de l'instruction que le critère " prix des prestations " a été évalué en utilisant la formule suivante : note = (prix du moins-disant/prix du candidat) x 40 et que le pouvoir adjudicateur a utilisé un détail estimatif indicatif des prix en multipliant les prix unitaires proposés par les candidats dans leurs bordereaux des prix unitaires par les quantités prévisionnelles de commande. La simulation ainsi réalisée correspondait à l'objet du marché et le montant des offres proposées par chaque candidat a été reconstitué en recourant à une simulation identique. Il résulte également de l'instruction que l'exécution du marché en litige comportait une part d'imprévisibilité quant à la quantité des prestations qu'il serait demandé à l'entreprise attributaire en raison des incertitudes quant aux travaux qui seraient à réaliser en corrélation avec le résultat des études sur les réseaux. Il ne résulte ainsi pas de l'instruction que, d'une part, le détail estimatif ne se serait pas basé sur des conditions raisonnablement prévisibles d'exécution au jour où les mérites des candidats ont été appréciés, ni, d'autre part, que le critère du prix n'aurait pas été évalué de sorte à attribuer la meilleure note à la meilleure offre. Au contraire, la meilleure note a été attribuée à l'entreprise la mieux-disante, la société FM Projet, et n'a pas eu pour effet de favoriser la société Orange, qui a reçu une note moindre au titre de ce critère. Dans ces conditions, c'est à tort que les premiers juges ont estimé que la méthode de notation au titre du critère " prix des prestations " était irrégulière et que le pouvoir adjudicateur avait commis une faute sur ce point.

23. En dernier lieu, un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l'exécution des prestations, qui n'a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d'exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d'exécution du marché ni d'évaluer la qualité technique de leur offre. En outre, la personne publique n'est pas tenue de faire application des pénalités de retard et le juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté.

24. Il résulte de l'instruction que, pour apprécier les mérites respectifs des candidats au titre du critère " délai ", le pouvoir adjudicateur a apprécié le montant des pénalités proposé par chaque candidat en raison du retard dans l'exécution des prestations. Dès lors que cet élément d'appréciation est sans lien avec la valeur technique de l'offre à apprécier, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé qu'il était illégal.

25. Il résulte de ce qui précède que l'éviction de la société FM Projet était irrégulière.

[...}

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