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Définition du besoin - Une exigence peut-elle avantager un candidat ?

CE, 16 juin 2026, nos 513564 et 513576, Suez Eau France et syndicat mixte Aquavesc

Jusqu’où l’acheteur peut-il aller dans la définition de son besoin ?

L’autorité concédante définit librement son besoin, mais cette liberté connaît une limite. Elle ne peut imposer aux candidats une exigence qui avantage ou désavantage certains d’entre eux si cette exigence n’est pas nécessaire à la bonne exécution du contrat. Le Conseil d’État confirme que le juge du référé précontractuel exerce un contrôle sur ce point.

Résumé

Le syndicat mixte Aquavesc avait lancé une procédure pour attribuer une délégation de service public portant sur la production et la distribution d’eau potable. Le règlement de la consultation imposait au futur concessionnaire de reprendre et d’exécuter, pendant la durée de la concession, l’avenant à une convention d’achat d’eau décarbonatée conclu avec Suez Eau France.

Veolia Eau, candidate évincée, a contesté cette obligation devant le juge du référé précontractuel. Le tribunal administratif de Versailles a annulé la procédure. Le Conseil d’État confirme cette annulation et rejette les pourvois formés par Suez Eau France et le syndicat Aquavesc.

La liberté de définir le besoin n’est pas absolue

Le Conseil d’État part du principe d’égalité de traitement prévu à l’article L3 du Code de la commande publique. Une autorité concédante reste libre de définir son besoin. Elle ne peut cependant fixer des exigences susceptibles d’avantager ou de désavantager certains candidats lorsqu’elles ne sont pas nécessaires à la bonne exécution du contrat.

Le juge du référé précontractuel peut donc rechercher si une obligation imposée aux candidats répond réellement aux besoins du service. Ce contrôle ne revient pas à définir le besoin à la place de l’autorité concédante.

Une clause du règlement de la consultation peut donc être irrégulière même lorsqu’elle est appliquée formellement à tous les candidats. Il faut également vérifier qu’elle est nécessaire à l’exécution du contrat et qu’elle ne procure pas, dans les faits, un avantage injustifié à l’un d’eux.

Une obligation d’achat de nature à avantager Suez

Le règlement de la consultation imposait au futur concessionnaire de poursuivre l’exécution d’une convention d’achat d’eau décarbonatée conclue avec Suez Eau France. Pour la période 2027 à 2037, cette obligation représentait 39 millions de mètres cubes d’eau à acheter auprès de cette société.

Le Conseil d’État relève surtout l’incidence financière de cette clause. Les candidats devaient intégrer dans leurs offres une dépense de 33,5 millions d’euros, soit environ 7 % de leurs charges totales d’exploitation.

La situation était particulière puisque Suez Eau France était à la fois candidate à l’attribution de la concession et bénéficiaire des achats imposés par le règlement de la consultation.

Une exigence qui n’était pas justifiée par les besoins du service

Le juge avait constaté que l’usine de Louveciennes mise à disposition du concessionnaire était capable, à brève échéance, de produire suffisamment d’eau potable décarbonatée pour couvrir l’intégralité des besoins du syndicat, aussi bien en jour moyen qu’en jour de pointe.

Il n’était donc pas établi que l’achat des volumes supplémentaires imposé aux candidats était nécessaire à la satisfaction des besoins du service pendant toute la durée de la concession.

Le Conseil d’État confirme ainsi que le syndicat Aquavesc a méconnu le principe d’égalité de traitement. La clause imposait une charge importante dont la nécessité n’était pas démontrée et elle était, en même temps, susceptible d’avantager Suez Eau France.

Le juge du référé contrôle la nécessité de l’exigence

La décision apporte également une précision sur l’office du juge du référé précontractuel. Celui-ci peut vérifier si une obligation susceptible d’avantager un candidat est nécessaire à la bonne exécution du service public.

Lorsque l’obligation imposée aux candidats est susceptible d’avantager l’un d’eux, le juge du référé précontractuel exerce un contrôle normal sur sa nécessité au regard de la bonne exécution du service public. Son contrôle n’est pas limité, sur ce point, à la recherche d’une erreur manifeste d’appréciation.

Veolia pouvait avoir été lésée par cette clause

Le Conseil d’État vérifie enfin que le manquement était susceptible d’avoir lésé Veolia Eau. Sans l’obligation litigieuse, cette entreprise aurait pu présenter une offre plus compétitive et mieux répondre aux exigences de l’autorité concédante.

Elle aurait notamment pu obtenir une meilleure note sur deux des quatre critères d’attribution, qui représentaient ensemble 70 % de la note globale.

Le Conseil d’État rejette donc les pourvois de Suez Eau France et du syndicat mixte Aquavesc. L’annulation de la procédure d’attribution prononcée par le juge des référés du tribunal administratif de Versailles est maintenue.

Les enseignements pratiques de la décision

Pour l’autorité concédante, une exigence inscrite dans le règlement de la consultation doit pouvoir être rattachée à un besoin réel du service. En pratique, l’importance économique d’une obligation peut rendre particulièrement sensible la justification de sa nécessité, comme l’illustre en l’espèce la charge de 33,5 millions d’euros, représentant environ 7 % des charges d’exploitation. 

Une vigilance particulière s’impose lorsqu’une clause oblige les candidats à acheter un produit ou un service auprès d’une entreprise qui participe elle-même à la procédure d’attribution. Une telle situation n’est pas automatiquement interdite, mais l’exigence doit être nécessaire à la bonne exécution du contrat et ne pas créer un avantage injustifié.

Pour une entreprise candidate, la décision offre également un angle de contestation concret. Une prescription du DCE susceptible d’avantager ou de désavantager certains candidats peut être contestée lorsqu’elle n’est pas nécessaire à la bonne exécution du contrat et porte ainsi atteinte à l’égalité de traitement.  et qu’elle crée un déséquilibre entre les candidats.

Texte

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« Si l’autorité concédante définit librement son besoin, elle ne saurait, sans porter atteinte au principe d’égalité entre les candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique, fixer des exigences susceptibles d’avantager ou de désavantager certains candidats qui ne seraient pas nécessaires à la bonne exécution du contrat. »

[...]

« En déduisant de cette circonstance qu’il ne résultait pas de l’instruction que les volumes complémentaires d’eau décarbonatée que le futur délégataire était tenu d’acquérir auprès de la société Suez Eau France seraient nécessaires en vue de répondre à l’ensemble des besoins du service public durant toute la durée de la concession, le juge des référés, qui, contrairement à ce qui est soutenu par le syndicat, ne s’est pas prononcé sur la validité de l’avenant à la convention du 6 novembre 2024, n’a pas commis d’erreur de droit. »

[...]

« En jugeant qu’en l’espèce, le syndicat mixte Aquavesc avait méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats en imposant une telle clause aux candidats au motif, d’une part, qu’ainsi qu’il a été dit il n’était pas établi que les volumes litigieux étaient nécessaires à la satisfaction des besoins du service et, d’autre part, que cette clause était de nature à avantager la société Suez Eau France qui était à la fois candidate à l’attribution du contrat et bénéficiaire de ces acquisitions, le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit, ni inexactement qualifié les faits de l’espèce ni dénaturé les pièces du dossier. »

[...]

MAJ 25/06/26 - Source : Conseil d'État / ArianeWeb