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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

Titre III - PASSATION DES MARCHES

Chapitre III - Règles générales de passation

Section 3 - Conditions d'accès à la commande publique relatives à la situation fiscale et sociale des candidats ou aux difficultés des entreprises

Article 43

Conformément à l'article 39 de la loi no 54-404 du 10 avril 1954 portant réforme fiscale, ne sont pas admises à concourir aux marchés publics les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale, ou n'ont pas effectué le paiement des impôts et cotisations exigibles à cette date.
Toutefois, sont considérées comme en situation régulière les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n'avaient pas acquitté les divers produits devenus exigibles à cette date, ni constitué de garanties, mais qui, entre le 31 décembre et la date du lancement de la consultation, ont, en l'absence de toute mesure d'exécution du comptable ou de l'organisme chargé du recouvrement, soit acquitté lesdits produits, soit constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l'organisme mentionné ci-dessus.
Les personnes physiques qui sont dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale qui ne satisfait pas aux conditions prévues aux alinéas précédents ne peuvent être personnellement candidates à un marché.
La liste des impôts et cotisations mentionnés ci-dessus est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de l'emploi. 

43.1. La régularité de la situation sociale et fiscale est une condition d’accès aux marchés publics

Les personnes qui ne sont pas en règle au regard de leurs obligations sociales et fiscales ne peuvent accéder aux marchés publics passés selon l'une des procédures formalisées décrites dans le code, quelles qu'en soient les modalités.

Pour les marchés passés sans formalités préalables, il n'y a donc pas lieu de demander au futur titulaire du marché, avant signature du marché de produire ses certificats fiscaux et sociaux.

43.2. Impôts et cotisations sociales au regard desquels est appréciée la régularité de la situation des candidats à un marché public

La liste des impôts et les cotisations sociales est énumérée dans l'arrêté pris en application du dernier alinéa de cet article.

43.3. Champ d’application de la règle

Sauf disposition particulière du dernier alinéa de l’article 46, cette obligation concerne toute personne qui fait acte de candidature dans le cadre d'une procédure de marché formalisée et notamment :

- les établissements publics à caractère industriel et commercial qui sont des personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés ainsi qu'à la taxe sur la valeur ajoutée dans les conditions de droit commun,

- les organismes sans but lucratif - associations de la loi de 1901 notamment - qui peuvent dans le cadre de la réalisation de leur objet social, exercer une activité rémunérée,

- les sous-traitants (cf. article 114, alinéa 8) qui doivent remettre une déclaration indiquant qu'ils ne tombent pas sous le coup d'une interdiction d'accéder aux marchés publics et notamment de l'interdiction prévue par l'article 43..

Seules peuvent concourir aux marchés publics les entreprises qui ont souscrit les déclarations leur incombant au titre des régimes fiscaux et sociaux dont elles relèvent.

43.4. Cas particuliers

43.4.1. Les entreprises nouvelles

L’entreprise créée au cours de l'année du lancement de la procédure ne peut obtenir de certificats fiscaux ou sociaux. Elle n'a donc à produire au minimum qu'une copie certifiée conforme du récépissé de dépôt du centre de formalités des entreprises ou un extrait du registre du commerce ou toute autre pièce officielle attestant de sa naissance dans l’année.

43.4.2. Le groupe fiscalement intégré

Dans un groupe fiscalement intégré, la société mère se constitue seule redevable de l’impôt sur les sociétés ; elle seule peut donc justifier du paiement de cet impôt pour l’ensemble des sociétés se trouvant dans le périmètre du groupe.

43.4.3 Les entreprises bénéficiant d'un plan de règlement

Sont considérés comme en règle au regard du recouvrement, les candidats aux marchés publics qui ont obtenu du comptable ou de la commission départementale des chefs des services financiers un plan de règlement échelonné de la TVA dés lors qu'ils en auront strictement respecté les conditions au 31 décembre de l'année n-1.

43.4.4. Les entreprises soumissionnaires en situation de redressement judiciaire

Plusieurs hypothèses doivent être envisagées :

1° l’entreprise est placée en redressement judiciaire au cours de l'année n-1 et un plan de redressement a été adopté avant le 31 décembre de l'année n-1 ; le soumissionnaire est en règle si le plan est respecté.

La question se pose de savoir ce qu’il faut entendre par « l’entreprise respecte le plan » quand le plan propose un échéancier de paiements et que la date de la première échéance intervient après le 31 décembre de l'année n-1. Au cas particulier, l’administration n'a pas pu vérifier la volonté de l'entreprise de respecter le plan par le règlement de la première échéance car il n'a pas été effectué. Le plan fixe les obligations à respecter, si la concrétisation du respect des obligations fixées par le plan ne peut intervenir qu'après la date du 31 décembre de l'année n-1, rien ne permet d’affirmer que l'entreprise ne respecte pas ses obligations.

2° l’entreprise est placée en redressement judiciaire au cours de l’année n-1 et au 31 décembre de l'année n-1 aucun plan de redressement n'a été adopté. L’entreprise est encore dans la première phase de la procédure de redressement judiciaire, à savoir, la période d’observation.

L’entreprise ne peut être considérée comme en règle au regard de ses obligations dans la mesure où d’une part elle n’a pas au 31 décembre de l’année n-1 acquitté ses obligations et où d’autre part elle ne peut plus les acquitter. L’appréciation de la régularité de la situation de l’entreprise se fait au 31 décembre de l’année n-1.

C’est à cette date que l’entreprise doit avoir satisfait à l’ensemble des obligations déclaratives ou de paiement lui incombant au plus tard à cette même date, quel que soit l’exercice auquel se rapporte l’obligation.

3° l’entreprise est placée en redressement judiciaire au cours de l’année n, mais au 31 décembre de l’année n-1 elle s’est acquittée de ses obligations.

Dans la mesure où l’entreprise est à jour de ses cotisations au 31 décembre de l’année n-1, elle est dans une situation régulière et elle a pu, par hypothèse, demander la délivrance d’un état annuel des certificats reçus dès le début de l’année n. Cet état vaut pour toute l'année n et toutes les consultations de marchés publics lancés au cours de l’année n, quand bien même le candidat serait défaillant (en matière fiscale ou sociale) dans le cours de l’année n.

4° l’entreprise a été placée en redressement judiciaire au cours de l'année n-1 et un plan de redressement est adopté entre le 31 décembre de l'année n-1 et la date d’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence au cours de l’année n.

En principe compte tenu du fait que la régularité de la situation de l’entreprise s’apprécie au 31 décembre de l’année n-1, si à cette date le candidat n’est pas en règle, il ne peut pas poser sa candidature à un marché au cours de l’année n.

43.4.5. Les soumissionnaires régularisant le dépôt de leurs déclarations à la date de la demande d'attestation

A titre dérogatoire, les entreprises n'ayant pas déposé les déclarations requises au 31 décembre de l’année n-1 mais qui auront intégralement régularisé leur situation à la date de la demande d’attestation seront considérées comme en règle au regard du dépôt de leurs déclarations.

43.4.6. Les soumissionnaires régularisant leurs paiements à la date de la demande d'attestation

A titre dérogatoire, les entreprises reliquataires au 31 décembre de l’année n-1 mais qui auront intégralement régularisé leur situation à la date de la demande d’attestation seront également considérées comme en règle au regard du paiement de la TVA.

43.5. Date à laquelle s'apprécie la régularité de la situation du candidat au marché public

La date à prendre en compte pour l’appréciation de la régularité de la situation de l’entreprise au regard de ses obligations fiscales et sociales est le 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation.

Le lancement de la consultation débute avec l’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence. Ainsi pour une consultation dont l'avis d'appel public à la concurrence est envoyé le 29 décembre 2001 à la publication, les certificats fiscaux et sociaux relatifs à la situation du candidat établis au 31 décembre 2000 sont suffisants.

Néanmoins si les candidats produisent des certificats fiscaux et sociaux relatifs à leur situation au 31 décembre 2001 ces candidats devront être considérés comme satisfaisant aux règles posées par l'article 43 car ils n’auraient pu obtenir ces certificats s’ils n'avaient pas été en règle au titre de l'année précédente.

La personne publique qui déclare une offre irrecevable à la suite d'une erreur sur l’exercice à prendre en compte pour apprécier la situation des candidats commet une erreur de droit.

43.6. Mesures d'exécution du comptable ou de l'organisme chargé du recouvrement

Par mesures d’exécution du comptable il faut entendre les actes qu’accomplit, dans le cadre proprement dit des procédures civiles d’exécution, le comptable ou l'organisme chargé du recouvrement pour recouvrer par la contrainte les sommes qui lui sont dues.

Les procédures civiles d'exécution trouvent leurs fondements juridiques dans divers textes dont les principaux sont la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et son décret d'application n° 92-755, le code de procédure civile, le code de la sécurité sociale ou encore le livre des procédures fiscales. Il s'agit essentiellement de l'avis à tiers détenteur, la saisie-attribution, la saisie-vente, la saisie-immobilière.

En ce qui concerne les impôts, seules les réclamations assorties de l'effet suspensif aux termes des articles L. 277 à L. 279 A du livre des procédures fiscales et le dépôt de garanties suffisantes peuvent justifier le non paiement d'un impôt et de la majoration de 10 % correspondante à la date retenue pour l'appréciation.

Il est précisé que la présentation d'une demande en remise gracieuse visant soit l'impôt soit une majoration de 10 % ou des frais de poursuite n'autorise pas le soumissionnaire à se considérer en règle dès lors que le paiement n'est pas intervenu..

En ce qui concerne les cotisations sociales, de simples mises en demeure ou la signification d'une contrainte ne doivent pas être considérées comme des mesures d'exécution (lettre-circulaire de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale – ACOSS - du 25 juillet 1994).

43.7. Garanties constituées par le candidat et jugées suffisantes par le comptable ou l'organisme chargé du recouvrement

Ces garanties, en ce qui concerne les impôts, peuvent être constituées par une consignation à un compte d'attente du Trésor, des créances sur le Trésor, des obligations dûment cautionnées, des valeurs mobilières, des marchandises déposées dans les magasins agréés par l'Etat et faisant l'objet d'un warrant endossé à l'ordre du Trésor, des affectations hypothécaires, des nantissements de fonds de commerce.

En ce qui concerne les cotisations sociales, les garanties peuvent être constituées par toute mesure propre à donner à la caisse créancière l'assurance d'être réglée suivant les modalités proposées et acceptées de part et d'autre. Une caution bancaire, la prise d'un nantissement ou l'inscription d'une hypothèque peut paraître sur ce point une garantie suffisante (lettre-circulaire ACOSS du 25 juillet 1994).

(c) F. Makowski 2001/2019