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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

Titre III - PASSATION DES MARCHES

Chapitre VI - Achèvement de la procédure

Article 76

Dès qu'elle a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, la personne responsable du marché avise tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres.
La personne responsable du marché communique, dans un délai de quinze jours à compter de la réception d'une demande écrite, à tout candidat écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout candidat dont l'offre n'a pas été rejetée en application du I de l'article 53, les caractéristiques et les avantages relatifs à l'offre retenue ainsi que le montant du marché attribué et le nom de l'attributaire.
La personne responsable du marché doit informer également, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs qui l'ont conduite à ne pas attribuer ou notifier le marché ou à recommencer la procédure. Sur demande écrite des candidats, la réponse est écrite.
La personne responsable du marché ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation :
- serait contraire à la loi ;
- serait contraire à l'intérêt public ;
- porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises ;
- pourrait nuire à une concurrence loyale entre les entreprises. 

L’article 76 impose à la personne responsable du marché d’informer les candidats non retenus du rejet de leur offre ou de sa décision de renoncer au marché et de faire connaître les motifs qui l’ont conduite à ces conclusions.

76.1. Obligation générale de motivation

Cette obligation résulte des principes inscrits dans la loi no 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal (accès aux documents administratifs), dans la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, et dans la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

Le présent article rappelle que certaines informations sont couvertes par un secret légitime. On peut à cet égard rappeler par analogie que l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 précitée qui a posé le principe d’accès aux documents administratifs, excepte de ce principe plusieurs hypothèses pour des motifs tirés d’un secret légitime à protéger.

76.2. Information du rejet d’une candidature ou d’une offre

76.2.1. L’obligation d’information sur le rejet

Elle doit s’effectuer dès que le choix sur les candidatures ou les offres est intervenu. Toutefois, la personne responsable du marché attendra que le candidat retenu ait fourni les attestations fiscales et sociales mentionnées à l’article 46 pour s’assurer de l’attribution définitive du marché. Dans le cas où les décisions de rejet seraient notifiées avant cette vérification, les soumissionnaires seraient délivrés de leurs engagements et la personne responsable du marché ne pourrait faire appel, en cas de carence du candidat classé en tête, au suivant de la liste.

Bien que le texte ne le précise pas, il est recommandé de donner cette information par écrit.

Un candidat évincé doit avoir la possibilité effective de procéder à un recours contre la décision d’attribution du marché. Les acheteurs publics doivent donc veiller à ce qu’un délai raisonnable (8 jours) s’écoule entre le moment où la décision est portée à la connaissance des candidats et le moment où le marché est signé (Cour de justice des communautés européennes, 28 octobre 1999, Alcatel Austria, aff C-81/98).

76.2.2. L’obligation de communication d’informations aux candidats écartés

Elle joue sur demande écrite d’un candidat non retenu et porte sur les motifs du rejet ainsi que, pour les candidats dont l’offre était conforme, sur les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le montant du marché et le nom de l’attributaire.

Cette exigence d’écrit est un facteur supplémentaire de transparence. Il est donc conseillé de formuler la réponse par écrit, réponse qui doit être communiquée dans les quinze jours de sa réception.

76.3. Information de la renonciation à passer le marché

76.3.1. L’obligation d’information motivée

Le code n’impose pas de délai précis ; le délai de quinze jours de l’hypothèse précédente pourrait toutefois être considéré comme une référence pertinente, étant précisé qu’il s’apprécie à compter de la décision de renoncer à passer le marché.

Dans tous ces cas, l’administration devra indiquer les motifs l’ayant conduit à renoncer à passer le marché.

Cette réponse de la personne publique est écrite si la demande du candidat l’est également. Si elle décide de relancer une procédure elle doit le mentionner aux soumissionnaires sans toutefois donner d’indications susceptibles de les avantager par rapport aux candidats à venir.

76.3.2. L’obligation de motivation écrite sur demande

Elle joue sur demande écrite d’un candidat. La réponse, qui devra également être écrite, n’est pas enserrée dans un délai précis. Par analogie avec l’hypothèse précédente, on peut toutefois estimer qu’un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande constitue une référence pertinente.

Le contenu de la réponse porte sur les motifs de la renonciation à passer le marché, c’est à dire sur ce qui a pu apparaître insatisfaisant à l’administration dans cette procédure ou sur les motifs d’intérêt général qui ont pu la conduire à préférer une autre solution.

De même que précédemment, on peut penser qu’en cas de projet de relance d’une nouvelle procédure, le principe d’égalité des candidats et le nécessaire respect d’une concurrence loyale interdisent à l’administration de donner des informations privilégiées sur cette nouvelle procédure à l’un ou même à tous les candidats à la procédure précédente.

(c) F. Makowski 2001/2019