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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

Titre IV - EXÉCUTION DES MARCHES

Chapitre II - Dispositions relatives à la sous-traitance

Article 114

L'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement doivent être demandés dans les conditions suivantes :
1. Dans le cas où la demande de sous-traitance intervient au moment de l'offre ou de la proposition, le candidat doit fournir à la personne publique contractante une déclaration mentionnant :
a) La nature des prestations dont la sous-traitance est prévue ;
b) Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant proposé ;
c) Le montant prévisionnel des sommes à payer directement au sous-traitant ;
d) Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ;
e) Si la personne publique le demande, les capacités professionnelles et financières du sous-traitant.
Il doit lui remettre également une déclaration du sous-traitant indiquant qu'il ne tombe pas sous le coup d'une interdiction d'accéder aux marchés publics.
La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.
2. Dans le cas où la demande est présentée après la conclusion du marché, le titulaire de celui-ci remet contre récépissé à la personne publique contractante ou lui adresse par lettre recommandée, avec demande d'avis de réception, une déclaration spéciale contenant les renseignements mentionnés au 1 du présent article.
Le titulaire doit en outre établir qu'une cession ou un nantissement de créances résultant du marché ne fait pas obstacle au paiement direct du sous-traitant, dans les conditions prévues à l'article 116, en produisant soit l'exemplaire unique du marché qui lui a été délivré, soit une attestation ou une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement des créances.
3. Si, postérieurement à la notification du marché, le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct l'exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché, il doit obtenir la modification de l'exemplaire unique prévu à l'article 106 du présent code.
Si cet exemplaire a été remis en vue d'une cession ou d'un nantissement de créances et ne peut être restitué, le titulaire doit justifier soit que la cession ou le nantissement de créances concernant le marché est d'un montant tel qu'il ne fait pas obstacle au paiement direct de la partie sous-traitée, soit que son montant a été réduit afin que ce paiement soit possible.
Cette justification est donnée par une attestation du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances résultant du marché.
La personne publique contractante ne peut pas accepter un sous-traitant et agréer ses conditions de paiement si l'exemplaire unique n'a pas été modifié ou si la justification mentionnée ci-dessus ne lui a pas été remise.
Toute modification dans la répartition des prestations entre le titulaire et les sous-traitants payés directement ou entre les sous-traitants eux-mêmes exige également la modification de l'exemplaire unique ou, le cas échéant, la production d'une attestation ou d'une mainlevée du ou des cessionnaires.
4. Le silence de la personne publique contractante gardé pendant vingt et un jours à compter de la réception des documents mentionnés aux 2 et 3 vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.
5. L'acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement sont constatés par le marché ou par un acte spécial signé des deux parties.
Y sont précisés :
- la nature des prestations sous-traitées ;
- le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant ;
- le montant prévisionnel des sommes à payer directement au sous-traitant ;
- les modalités de règlement de ces sommes.

Parmi les renseignements qu’un organisme public est autorisé à demander pour ce qui concerne un sous-traitant potentiel figurent désormais les renseignements relatifs aux capacités professionnelles et financières du sous-traitant.

En effet, l’organisme public contractant peut, malgré le principe de responsabilité du titulaire du marché pour l’ensemble du marché, refuser d’admettre l’intervention d’un sous-traitant qui n’aurait pas les qualifications nécessaires ou ne pourrait, pour cause de faillite, assumer jusqu’au bout les prestations qu’il doit exécuter.

Cet article insiste sur les conditions de mise en oeuvre du dispositif de l’exemplaire unique en cas de sous-traitance et les clarifie, afin d’éviter les erreurs et les chevauchements de cessions ou de nantissements.

Ainsi, il précise que, pour toute demande d’acceptation d’un sous-traitant et d’agrément de ses conditions de paiement, le titulaire doit prouver que le paiement direct de ce sous-traitant sera possible, autrement dit, qu’il n’a pas déjà cédé ou nanti la part de la créance correspondante.

Le titulaire est en mesure d’apporter cette preuve en produisant :

- l’exemplaire unique du marché qui lui a été délivré. En effet, si cet exemplaire est toujours en sa possession, c’est qu’il n’a procédé à aucune cession ou aucun nantissement. Dans le cas contraire, il aurait dû le remettre au cessionnaire ou au titulaire du nantissement. A cet égard, il est souligné que, dans leur propre intérêt, cessionnaires et titulaires de nantissement ne sauraient donner suite à aucune demande de financement par un fournisseur ou un entrepreneur au titre d’un marché public formalisé si ce fournisseur ou cet entrepreneur ne leur remet pas l’exemplaire unique.

- une attestation du bénéficiaire de la cession ou du nantissement certifiant que le montant de cette cession ou de ce nantissement est tel qu’il ne remet pas en cause la possibilité de payer le sous-traitant. Par exemple, pour un marché de 100 000 €, une cession de 50 000 € ne fait pas obstacle au paiement d’un sous-traitant à qui des prestations de 10 000 € seraient confiées.

- une mainlevée du cessionnaire ou du titulaire du nantissement permettant de régler le sous-traitant. Ainsi, pour un marché de 100 000 € ayant donné lieu à une cession d’un montant de 90 000 € par le titulaire, il n’est possible de confier à un sous-traitant des prestations d’un montant de 20 000 € que si le cessionnaire fournit une mainlevée pour 10 000 €.

Cet article pose l’interdiction absolue pour la personne publique contractante d’accepter un sous-traitant et d’agréer ses conditions de paiement si le titulaire n’a pas apporté la preuve, dans les conditions indiquées supra, que le paiement direct de ce sous-traitant sera possible.

Compte tenu des difficultés qui ont pu être rencontrées au niveau local, cette interdiction est désormais formalisée dans le souci de responsabiliser les acheteurs publics.

L’alinéa qui la suit complète cette interdiction en posant l’obligation d’un suivi global des exemplaires uniques dans le cadre du marché.

En effet, ainsi que le précise, par ailleurs, l’article 117, tout sous-traitant payé directement a le droit de céder ou de nantir la créance correspondant aux prestations qu’il exécute et doit recevoir un exemplaire unique correspondant.

Tout changement dans le montant des prestations exécutées par le titulaire ou un sous-traitant payé directement conduit nécessairement à une modification de l’exemplaire unique correspondant (ou des exemplaires uniques correspondants, lorsque plusieurs entreprises sont concernées).

Si la modification nécessaire de l’exemplaire unique (ou des exemplaires uniques) est impossible et qu’aucune attestation ou mainlevée n’apporte la certitude que le changement envisagé n’aboutira pas à une cession (ou un nantissement) double ou multiple de la même créance ou à la possibilité pour une entreprise de céder (ou nantir) la créance d’une autre, il est nécessaire de renoncer au changement envisagé.

(c) F. Makowski 2001/2019