Pénalités de retard

Les CCAG prévoient des pénalités qui sont très faibles notamment pour des applications sensibles comme la paie ou la gestion financière. Nous traiterons ici le cas du seul CCAGFCS.
Il est à noter que les clauses relatives aux pénalités doivent être rédigées avec précaution de manière à ne pas être trop contraignantes.
 

On ne peut fixer les mêmes niveaux de pénalités à des marchés de matériels à faible valeur ajoutée qu’à des marchés de prestations à forte valeur ajoutée.  

On distingue deux types de pénalités :

- Des pénalités à l’exécution (pour l’acquisition de matériels ou logiciels essentiellement)

- Des pénalités pour indisponibilité (pour la maintenance).

Le juge administratif a t-il la faculté de modérer le montant de pénalités contractuellement fixées par le marché sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil ?

La réponse a été tranchée par le Conseil d'Etat Conseil d'Etat, 24 novembre 2006, Société Group 4 Falck sécurité, n°275412 (Le titulaire d'un marché ne saurait utilement demander, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du montant des pénalités de retard contractuellement fixées par le marché.)

1 - Pénalités à l’exécution

L’article 11 du CCAGFCS 1977 dispose (Voir également l’article 44 qui renvoie à l’article 11) :

44.1. Matériel installé par le titulaire :

……….

11. 1. Lorsque le délai contractuel, éventuellement modifié comme il est dit à l'article 10 ci‑dessus, est dépassé, le titulaire encourt, sans mise en demeure préalable, une pénalité calculée par application de la formule suivante :

 

P = (V x R)/1.000      dans laquelle :

P = le montant de la pénalité ;
V =  la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale à la valeur de règlement de la partie des prestations en retard ou de l'ensemble des prestations si le retard d'exécution d'une partie rend l'ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.

Conseil :
Dans certains cas on peut prévoir des pénalités proportionnelles à tout ou partie du marché (redéfinir dans ce cas la valeur V) et ceci par rapport à la vérification d’aptitude positive par exemple. V peut être une valeur fixe.

2 - Pénalités pour indisponibilité

Ces pénalités sont donc relatives à la maintenance.

L’article 50.3 du CCAGFCS 1977 traite des pénalités pour indisponibilité.
Comme précédemment les pénalités prévues sont insignifiantes.

Conseil :
- Redéfinir l’indisponibilité en l’étendant au système complet.
- Prévoir des pénalités proportionnelles à l’ensemble ou une partie du marché (redéfinir dans ce cas la valeur V) en distinguant différents niveaux en fonction de la gravité. V peut être une valeur fixe.

Pour l’application des pénalités de retard

- elles doivent être prévues au marché (modifier les formules prévues aux CCAG en augmentant les montants et le mode de calcul et déroger dans le dernier article du CCAP),

- le retard doit être démontrable (donc le marché doit prévoir un délai d’exécution et une date à compter de laquelle les pénalités sont applicables),

- leur application, n’est à priori pas obligatoire, mais la renonciation aux pénalités de retard doit être expresse (par avenant par exemple),

- elles ne sont pas plafonnées,

- elles sont payables soit par une retenue sur les montants à régler soit par l’émission d’un titre de recette.

Voir également

obligation de résultats, obligation de moyens, temps de réponse, indisponibilité,

=> et Clauses sensibles dans les marchés publics d'informatique

Question écrite n° 01248 de M. Jean Louis Masson (Égalité d'accès à la concurrence dans les marchés publics - pénalités de retard)

Jurisprudence

Conseil d'Etat, 24 novembre 2006, Société Group 4 Falck sécurité, n°275412 (Le titulaire d'un marché ne saurait utilement demander, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du montant des pénalités de retard contractuellement fixées par le marché.)

CAA de Paris, 23 juin 2006, n° 02PA03759, SARL SERBOIS