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CAA Marseille, 3 avril 2023, n° 21MA00348 - Il n’appartient pas à l’acheteur de reconstituer l’offre technique

Il n’appartient pas à l’acheteur de reconstituer l’offre technique même si des éléments partiels figurent ailleurs dans le dossier

Un mémoire technique incomplet en marché public rend l’offre irrégulière, et "il n’appartient pas à l’autorité administrative de reconstituer l’offre". En l’espèce, une société a été évincée car son mémoire ne détaillait pas les moyens matériels (systèmes de pompage et de remplissage) exigés. La Cour a rappelé que l’acheteur ne peut pas combler les lacunes d’une offre, même si des éléments partiels figurent ailleurs dans le dossier. L'irrégularité de l'offre ouvre droit à indemnisation du concurrent évincé. Le manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité, mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu. 

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Résumé

La Cour administrative d'appel de Marseille devait se prononces sur deux questions en matière de marchés publics :

• d'une part, les exigences de complétude du mémoire technique lorsque le règlement de consultation impose la description précise des moyens matériels affectés au chantier,
• d'autre part, la méthode de calcul du manque à gagner du concurrent irrégulièrement évincé d'une procédure de passation.

La métropole Toulon Provence Méditerranée avait lancé un marché à procédure adaptée pour la fourniture et le renouvellement du matériau filtrant (biodagène) des biofiltres de la station d'épuration Amphitria, à La Seyne-sur-Mer. Deux candidats seulement avaient déposé une offre. Une entreprise évincée a contesté l'attribution pour irrégularité de l'offre de son concurrent.

Le tribunal administratif de Toulon lui avait donné raison en jugeant que l'offre de la société attributaire était irrégulière car elle ne mentionnait pas les moyens matériels dédiés au chantier, notamment les systèmes de pompage et de remplissage, en méconnaissance de l'article 6.1 du règlement de consultation. Celui-ci imposait que le mémoire justificatif comporte obligatoirement la description « des moyens humain et matériels que le prestataire s'engage à affecter à la préparation et à l'exécution des travaux ». Le tribunal avait toutefois rejeté les conclusions à fin d'annulation du marché mais avait condamné la métropole à verser une indemnisation au titre de son manque à gagner, calculé sur la base de la marge nette moyenne des trois derniers exercices.

Devant la cour administrative d'appel, la métropole contestait cette analyse, soutenant que toutes les pièces exigées avaient été fournies et que certains éléments figuraient dans diverses parties du mémoire technique. La cour rejette ces arguments. Elle constate d'abord que si le mémoire technique comportait des annotations sur les systèmes de pompage et de remplissage, ces mentions ne comportaient pas de précision sur le matériel affecté, contrairement aux exigences du règlement.

Il est intéressant de constater que la cour précise qu'il n'appartient pas à l'autorité administrative de reconstituer l'offre en déduisant des informations d'autres parties du mémoire technique.

Sur le caractère complet ou non de l'offre

La cour observe que le mémoire technique mentionnait certes que « le matériel suivant sera dédié au chantier », en listant trois bennes semi-remorques, un camion tracteur et un chariot élévateur, mais qu'il se contentait ensuite d'indications générales et non limitatives pour l'outillage. Les mentions du type « sur chaque site, en fonction de la nature de l'intervention, les techniciens auront à leur disposition l'outillage suivant » ou « quel que soit leur site d'attachement, ils possèdent l'équipement et l'outillage de base suivant » ne permettaient pas d'identifier précisément les moyens matériels affectés au chantier. La cour en déduit que « l'offre ne souffrait pas simplement d'une insuffisance de précision mais présentait un caractère incomplet et donc irrégulier ».

Cette qualification est importante car elle distingue :
- l'irrégularité, qui justifie en principe le rejet de l'offre,
- de la simple imprécision, qui pourrait éventuellement faire l'objet d'une demande de clarification.

La cour souligne que les données manquantes n'étaient pas « manifestement inutiles » puisque le règlement de consultation avait expressément prévu que la qualité des moyens humains et matériels constituait l'un des cinq critères retenus pour apprécier la valeur technique des offres.

Sur le plan indemnitaire

La Cour censure la méthode retenue par le tribunal administratif. Elle rappelle qu'« une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public qui a été irrégulièrement évincée de ce marché qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter, a droit à être indemnisée de son manque à gagner », mais que « ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité, mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ».

La société requérante demandait une indemnisation à hauteur de 898 234,74 euros mais n'avait pas fourni les éléments permettant de vérifier la pertinence de ce chiffre, obtenu par simple déduction des charges d'exploitation du chiffre d'affaires manqué, sans précision des charges fixes et variables.

La cour ordonne en conséquence une expertise économique et comptable pour déterminer le montant du bénéfice net que la société aurait perçu de l'exécution du marché, compte tenu des charges fixes et variables qu'elle aurait supportées et des recettes procurées.

Conseils pratiques aux entreprises

Les entreprises candidates aux marchés publics doivent adapter leur stratégie de réponse aux consultations pour tenir compte des exigences de complétude et de précision issues de la jurisprudence.

En préparation, lors de l'analyse du dossier de consultation

Analysez en détail le dossier de consultation notamment le règlement de consultation (RC). Consacrez le temps nécessaire à une lecture attentive et complète du RC. Identifiez toutes les exigences relatives au contenu de votre offre, particulièrement celles concernant le mémoire technique.

Créez un tableau ou une liste recensant toutes les exigences du règlement de consultation, du CCTP et d'autres pièces pertinentes. Et pour chacune d'elles, identifiez où et comment vous y répondrez dans votre offre. Cette matrice servira de guide tout au long de la préparation de votre réponse.

Anticipez les pièges d'interprétation. Lorsqu'une exigence vous paraît floue ou générale, ne vous contentez pas d'une réponse générique. Interprétez-la de la manière la plus extensive possible et fournissez toutes les informations qui pourraient être attendues.

Posez des questions pendant la phase de questions-réponses. En cas de doute sur l'interprétation d'une exigence, profitez de la phase de questions-réponses pour demander des précisions à l'acheteur. Ces clarifications vous protégeront contre un éventuel reproche d'incomplétude ultérieur.

Pendant la rédaction, lors de la confection de l'offre

Structurez votre mémoire technique en conformité avec le règlement et le dossier de consultation. Reprenez dans vos titres et sous-titres les intitulés exacts des exigences formulées dans le dossier. Cette pratique facilite la lecture de votre offre par l'acheteur et garantit que tous les éléments attendus et exigés sont bien présents.

Un plan détaillé et conforme aux exigences vous évitera également les oublis qui pénalisent votre note technique. C'est la phase la plus difficile pour les entreprises.

Fournissez des informations précises et exhaustives. Ne vous contentez pas d'indications générales ou de descriptions méthodologiques. Lorsque l'acheteur demande la liste des moyens matériels affectés au chantier, fournissez une liste complète et précise, avec les caractéristiques techniques principales de chaque équipement.

Évitez la dispersion de l'information. Regroupez au même endroit toutes les informations relatives à une même exigence. Ne dispersez pas les éléments de réponse dans différentes parties de votre mémoire en contraignant l'acheteur à reconstituer votre offre.

Privilégiez la clarté sur l'originalité. Un mémoire technique clair, structuré et exhaustif vaut mieux qu'un document original mais difficile à exploiter pour l'acheteur. Facilitez-lui le travail en présentant vos informations de manière ordonnée et accessible.

Avant le dépôt et lors du contrôle qualité

Vérifiez la complétude de votre offre. Ne manque-t-il rien ? Avez vous bien répondu à toutes les exigences spécifiques du dossier ?

Avant de déposer votre offre, procédez à un contrôle qualité systématique en utilisant votre matrice ou liste de conformité. Vérifiez que tous les éléments exigés sont bien présents dans votre dossier.

Faire relire votre offre par une personne extérieure, si possible. Demandez à une personne qui n'a pas participé à la rédaction de vérifier la clarté et la complétude de votre offre. Ce regard neuf permettra d'identifier d'éventuelles lacunes ou imprécisions.

 

En cas de rejet de votre offre, en cas de contestation

Réagissez rapidement. Les délais de recours en matière de marchés publics sont brefs. Dès que vous apprenez votre éviction, analysez rapidement les motifs et déterminez s'ils sont fondés.

Si vous engagez une action en indemnisation de votre manque à gagner, préparez soigneusement votre dossier. Fournissez une analyse détaillée de la structure des coûts du marché en distinguant charges fixes et variables. N'hésitez pas à vous faire assister par un expert-comptable pour évaluer précisément votre préjudice. Une évaluation rigoureuse augmentera vos chances d'obtenir une indemnisation conforme à votre préjudice réel.

Rassembler les preuves de vos chances sérieuses. Pour obtenir l'indemnisation de votre manque à gagner, vous devez démontrer que vous aviez des chances sérieuses d'obtenir le marché. Rassemblez tous les éléments qui plaident en ce sens comme le classement des offres, faible écart de notation, nombre limité de candidats, etc.

Texte

[...}

4. L'article 6.1 du règlement de consultation du marché en litige précise les " documents à produire " parmi lesquels un " mémoire justificatif " qui " comportera obligatoirement les sous-parties suivantes individualisées précisant : - les moyens humain et matériels que le prestataire s'engage à affecter à la préparation et à l'exécution des travaux ".

5. Pour accueillir le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de la société Compagnie des eaux et de l'ozone, le tribunal administratif a estimé qu'en méconnaissance de l'article 59 du code des marchés publics, ce qui renvoyait en réalité, par une erreur de plume, à l'article 59 du décret du 25 mars 2016 cité au point 2, cette offre ne mentionnait pas les moyens matériels dédiés au chantier, notamment en ce qui concerne les matériels spécifiques tels que les systèmes de pompage et de remplissage, alors que le document de consultation prévoyait pourtant que le mémoire technique justificatif devait comporter obligatoirement d'une part, la description des moyens humains et matériels que le prestataire s'engageait à affecter à la préparation et à l'exécution des travaux et d'autre part, la méthodologie d'exécution des travaux. Ce faisant, le tribunal a relevé que, si la métropole Toulon Provence Méditerranée alléguait que les moyens humains et matériels étaient décrits dans le mémoire technique de la société notamment aux points 2-V et 2-VII et que la description était conforme aux prescriptions du document de consultation, la société Compagnie des eaux et de l'ozone s'était toutefois abstenue de répondre à une mesure d'instruction de la juridiction et n'avait pas versé aux débats le mémoire technique de la société attributaire du marché. Les premiers juges en ont déduit que le moyen, qui était au demeurant étayé par le propre rapport d'analyse des offres établi par la métropole, devait être accueilli et que l'offre de la société Compagnie des eaux et de l'ozone devait être déclarée irrégulière. Estimant que ce vice n'était pas au nombre de ceux qui justifient de prononcer l'annulation du contrat, le tribunal a rejeté les conclusions à fin d' annulation du contrat mais il a en revanche estimé que l'irrégularité commise avait été la cause directe de l'éviction de la société Quadrimex Chemical, et que cette dernière avait des chances sérieuses d'emporter le marché, alors que seulement deux candidatures avaient été déposées, puis, par une juste évaluation du manque à gagner, il lui a accordé une somme de 215 500 euros en réparation de ce préjudice.

6. En premier lieu, il résulte de la note en délibéré produite par la société Compagnie des eaux et de l'ozone en première instance, qui était au nombre des pièces que la Cour, destinataire du dossier de première instance relatif à ce litige, a mises à la disposition des parties à l'instance d'appel, ces pièces ayant été de nouveau jointes à la requête introductive d'appel de la métropole, que le mémoire technique comportait notamment des annotations en pages 18 et suivantes sur le système de pompage, et en page 22 sur le système de remplissage. Toutefois, comme le relève la société Quadrimex Chemical, ces pièces ne comportaient pas de précision sur le matériel affecté au pompage et au remplissage, comme l'exige le règlement de la consultation rappelé au point 4. Au demeurant, contrairement à ce que soutient la métropole, les éléments manquants ne sauraient être déduits des autres parties du mémoire technique du candidat sur les systèmes de pompage et remplissage notamment du point 2 " méthodologie et moyens proposés " alors que les " moyens matériels affectés au chantier " se trouvaient listés au point 1 II pages 13 à 15 et qu'il n'appartient pas à l'autorité administrative de reconstituer l'offre. Par suite, la métropole n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a estimé que l'offre de la société Compagnie des eaux et de l'ozone ne précisait pas les moyens matériels dédiés au pompage et au remplissage.

7. En second lieu, contrairement à ce que soutient la métropole, le règlement de la consultation exigeait la description des moyens matériels directement affectés à la préparation et à l'exécution des travaux. Or, cette description était absente dans l'offre de la société Compagnie des eaux et de l'ozone, alors même que le mémoire technique, mentionnait en page 14 que " le matériel suivant sera dédié au chantier : trois bennes semi-remorques [...] un camion tracteur [...] un chariot élévateur [...] ", mais en revanche mentionnait de manière générale que " sur chaque site, en fonction de la nature de l'intervention, les techniciens auront à leur disposition l'outillage suivant " en énumérant ensuite de manière non limitative une liste d'outillage, et que " les électromécaniciens sont également équipés" de différents outils également énumérés, et en page 13 que " quel que soit leur site d'attachement, ils possèdent l'équipement et l'outillage de base suivant ", le tout également suivi d'une liste non limitative. Dans ces conditions, l'offre ne souffrait pas simplement d'une insuffisance de précision mais présentait un caractère incomplet et donc irrégulier, ces données exigées n'étant pas manifestement inutiles alors que le point 8.2 du règlement de la consultation précisait que la " qualité des moyens humains et matériels que le prestataire s'engage à affecter à la préparation et à l'exécution des travaux " était au nombre des cinq critères retenus pour apprécier la valeur technique des offres. Par suite, la métropole Toulon Provence Méditerranée n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a estimé que l'offre de la société Compagnie des eaux et de l'ozone était irrégulière au motif qu'elle ne précisait pas les moyens matériels affectés à la préparation et à l'exécution du chantier et notamment les moyens de pompage et de remplissage.

8. Il résulte de tout ce qui précède que la métropole Toulon Provence Méditerranée n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon l'a condamnée à indemniser la société Quadrimex Chemical.

[...}

MAJ 30/04/23 - Source legifrance

Voir également :

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Textes

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Jurisprudence

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Actualités

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