Intérêt transfrontalier certain - Fiche technique de la DAJ

24 janvier 2012

La DAJ de Bercy a mis en ligne sur son site Internet une fiche technique relative aux pouvoirs adjudicateurs qui passent des marchés inférieurs au seuil d’application des directives et des marchés de services non prioritaires, soumis à la procédure de l’article 30 du CMP. Les acheteurs doivent déterminer si ces marchés présentent un « intérêt transfrontalier certain » nécessitant une publicité suffisante pour les candidats des autres Etats de l’Union européenne.

En dessous des seuils communautaires, un marché public a un « intérêt transfrontalier certain », s’il peut attirer des candidats situés dans d’autres Etats membres de l'Union Européenne.

Après avoir rappelé les critères permettant de définir un « intérêt transfrontalier certain » la fiche de la DAJ énumère les règles à respecter pour les marchés présentant un « intérêt transfrontalier certain » :

• Une publicité permettant d'informer les opérateurs économiques potentiellement intéressés dans d’autres Etats membres de l'Union Européenne. 
• Des règles de publicité spécifiques sachant qu'une publication sur un support européen n’est pas toujours nécessaire. La DAJ s'appuie sur sur une décision du Conseil d'Etat qui a estimé qu’une telle exigence n’était pas indispensable, dès lors que l’annonce faite sur d’autres supports, même nationaux, est « insusceptible d’échapper à l’attention des opérateurs raisonnablement vigilants » (CE, ass, 1er avril 2009, Communauté urbaine Bordeaux, Sté Kéolis, n°323585 et n°32359, à propos d’une délégation de service public). 
• Ces marchés sont soumis au seul respect des principes fondamentaux du Traité.

Le plan de la fiche technique de la DAJ sur l'intérêt transfrontalier certain

1. Qu’entend-on par marché « d’intérêt transfrontalier certain » ?

2. Quels sont les critères permettant de définir un « intérêt transfrontalier certain » ?

3. Quelles règles doivent respecter les marchés présentant un « intérêt transfrontalier certain » ?

3.1. Une publicité de nature à informer les opérateurs économiques potentiellement intéressés dans d’autres Etats membres.

3.2. Des règles de publicité spécifiques.

• Une publication sur un support européen n’est pas toujours nécessaire.
• Ces marchés sont soumis au seul respect des principes fondamentaux du Traité.

Fiches de la DAJ de Bercy

Fiche technique DAJ - L'Intérêt transfrontalier certain

Voir également

Communication interprétative de la commission du 23 juin 2006 relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives " marchés publics " (2006/C 179/02)

CJCE, 15 mai 2008, SECAP SpA,, C-147/06 - Sur les critères permettant de définir un « intérêt transfrontalier certain » : " De tels critères pourraient être, notamment, le montant d’une certaine importance du marché en cause, en combinaison avec le lieu d’exécution des travaux. Il serait également possible d’exclure l’existence d’un tel intérêt dans le cas, par exemple, d’un enjeu économique très réduit du marché en cause "

CJCE, 21 juillet 2005, Coname, C-231/03 : "il ne ressort pas du dossier que, en raison de circonstances particulières, telles qu’un enjeu économique très réduit, il pourrait raisonnablement être soutenu qu’une entreprise située dans un État membre autre que celui dont relève le comune di Cingia de’ Botti ne serait pas intéressée par la concession en cause et que les effets sur les libertés fondamentales concernées devraient donc être considérés comme étant trop aléatoires et trop indirects pour pouvoir conclure à une éventuelle violation de celles-ci ").

CJCE, 15 mai 2008, SECAP SpA, C-147/06 : "l'application des règles fondamentales et des principes généraux du traité aux procédures de passation des marchés d'une valeur inférieure au seuil d'application des directives communautaires présuppose que les marchés en cause présentent un intérêt transfrontalier certain (voir, en ce sens, arrêts du 13 novembre 2007, Commission/Irlande, C-507/03, Rec. p. I-9777, point 29, ainsi que Commission/Italie, points 66 et 67). "

CJCE, 13 novembre 2007, Commission c : Irlande, aff. C-507/03 : point 29

• "...  le régime de publicité, instauré par le législateur communautaire pour les marchés relatifs aux services relevant de l'annexe I B, ne saurait être interprété comme faisant obstacle à l'application des principes découlant des articles 43 CE et 49 CE, dans l'hypothèse où de tels marchés présenteraient néanmoins un intérêt transfrontalier certain."

CJCE, 21 février 2008, Commission c/ République italienne, aff. C-412/04 : points 66 et 67).

• 66 - "Par ailleurs, lorsqu'il est établi qu'un tel marché présente un intérêt transfrontalier certain, l'attribution, en l'absence de toute transparence, de ce marché à une entreprise située dans l'État membre du pouvoir adjudicateur est constitutive d'une différence de traitement au détriment des entreprises susceptibles d'être intéressées par ledit marché qui sont situées dans un autre État membre. À moins qu'elle ne soit justifiée par des circonstances objectives, une telle différence de traitement, qui, en excluant toutes les entreprises situées dans un autre État membre, joue principalement au détriment de celles-ci, est constitutive d'une discrimination indirecte selon la nationalité, interdite en application des articles 43 CE et 49 CE (voir en ce sens, s'agissant de la directive 92/50, arrêt du 13 novembre 2007, Commission/Irlande, C-507/03, Rec. p. I-9777, points 30 et 31 ainsi que jurisprudence citée). "
• 67 - "Par ailleurs, lorsqu'il est établi qu'un tel marché présente un intérêt transfrontalier certain, l'attribution, en l'absence de toute transparence, de ce marché à une entreprise située dans l'État membre du pouvoir adjudicateur est constitutive d'une différence de traitement au détriment des entreprises susceptibles d'être intéressées par ledit marché qui sont situées dans un autre État membre. À moins qu'elle ne soit justifiée par des circonstances objectives, une telle différence de traitement, qui, en excluant toutes les entreprises situées dans un autre État membre, joue principalement au détriment de celles-ci, est constitutive d'une discrimination indirecte selon la nationalité, interdite en application des articles 43 CE et 49 CE (voir en ce sens, s'agissant de la directive 92/50, arrêt du 13 novembre 2007, Commission/Irlande, C-507/03, Rec. p. I-9777, points 30 et 31 ainsi que jurisprudence citée). "

CE, ass, 1er avril 2009, Communauté urbaine Bordeaux, Sté Kéolis, n°323585 et n°32359

CJCE, 7 décembre 2000, affaire C-324/98, Telaustria et Telefonadress (La passation des marchés publics exclus du champ d'application des directives "marchés" est soumise au respect des règles fondamentales du traité, en général et du principe de non-discrimination en raison notamment de la nationalité. )

CJUE, 18 novembre 2010, aff. C-226/09

• 40 - "À titre liminaire, il convient de constater que le fait que l’Irlande ait demandé l’insertion de l’avis du marché litigieux au Journal officiel de l’Union européenne, comme le permet l’article 36 de la directive, n’entraîne nullement pour cet État membre l’obligation de passer ce marché conformément aux articles de cette directive qui s’appliquent à l’égard des marchés publics relevant de l’annexe II A de celle-ci (voir, par analogie, concernant un marché public non couvert par le champ d’application d’une directive, arrêt du 22 septembre 1988, Commission/Irlande, 45/87, Rec. p. 4929, points 9 et 10). "

CJUE, 17 mars 2011, C-95/10, aff. Strong Segurança SA c/ Municipio de Sintra