« sourcing » ou sourçage au sens du code de la commande publique (Etudes et échanges préalables avec les opérateurs économiques)

Sourcing ou sourçage au sens de l'article R2111-1 du code de la commande publique

Afin de préparer la passation d’un marché, et notamment pour la définition des besoins l'acheteur peut utiliser le « sourcing » ou sourçage.

Le code de la commande publique définit le sourçage (sourcing) comme la possibilité pour l’acheteur d'effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.

L'article 40 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 emploie le vocable de "Consultations préalables du marché". Le sourcing avait été transposé dans le droit national par l'article 4 du décret n° 2016-360, puis repris à l'article R2111-1 du code de la commande publique. Cet article figure dans la "Sous-section 2 : Participation d’un opérateur économique à la préparation du marché" intégrée dans la "Section 1 : Aide à la définition du besoin" du code de la commande publique.

Le considérant 8 de la directive 2004/18/CE utilisait déjà l'expression « dialogue technique » en précisant que « Avant le lancement d'une procédure de passation d'un marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, en recourant à un dialogue technique, solliciter ou accepter un avis pouvant être utilisé pour l'établissement du cahier des charges, à condition que cet avis n'ait pas pour effet d'empêcher la concurrence.»

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Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition que leur utilisation n’ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes de la commande publique mentionnés à l’article L3 à savoir d'égalité de traitement, de liberté d’accès et detransparence des procédures.

Via son article L3 le code de la commande publique rappelle que les acheteurs et les autorités concédantes : 1/ doivent respecter le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique 2/ mettent en oeuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le code,

(Source : Article R2111-1 du code de la commande publique)

Le sourcing est une technique différente de la RFI (Request for information ou demande d'information).

Le rapport du 2 février 2011 du "réseau commande publique"

Dans un rapport du 2 février 2011 le "réseau commande publique" proposait une série de 10 mesures pour favoriser l’accès des PME à la commande publique (Dix propositions du Réseau Commande Publique - 5 février 2011).

Dans sa proposition no 3 "Favoriser le contact entre les acheteurs publics et les entreprises candidates" le rapport militait déjà en faveur de ce que l'on considère comme du sourçage. Il proposait la mise en place d'une veille technique et commerciale des entreprises et précisait que "Trop de TPE/PME et d’acheteurs pensent que les relations et contacts commerciaux sont strictement interdits hors procédure de consultation. Rappeler aux acheteurs que la veille technique et commerciale est autorisée pour les pouvoirs adjudicateurs, en amont de la procédure, ce qui autorise les entreprises à prendre l’attache des acheteurs publics pour se faire connaître. A cet égard, il conviendrait de se référer au 8è considérant, concernant le dialogue technique, de la directive 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.".

Bien entendu il est nécessaire de prendre des précautions comme le souligne le CCP :

L’acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché d’un opérateur économique qui aurait eu accès à des informations ignorées par d’autres candidats ou soumissionnaires, en raison de sa participation préalable, directe ou indirecte, à la préparation de cette procédure.

(Source : Article R2111-2 du code de la commande publique)

Possibilité pour une entreprise ayant participé à l'élaboration d'un marché d'y soumissionner

Possibilité sous conditions pour une entreprise ayant participé à l'élaboration d'un marché d'y soumissionner (CJCE, 3 mars 2005, Affaires C-21/03 et C-34/03, Fabricom SA).

Le fait de participer à la préparation d'un marché n'exclut pas forcément le candidat pour la réalisation du  marché s'il n'a pas recueilli des informations susceptibles de l'avantager par rapport aux autres candidats (CE, 29 juillet 1998, no 177952, Société Génicorp).

Cadre juridique et code de la commande publique

Les règles correspondantes dans le code de la commande publique sont :

Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre Ier : Préparation du marché > Chapitre Ier : Définition du besoin > Section 1 : Aide à la définition du besoin

• Aide à la définition du besoin [Section 1 de la partie réglementaire du CCP]
  • Sous-section 1 : Etudes et échanges préalables avec les opérateurs économiques (Article R2111-1)
  • Sous-section 2 : Participation d’un opérateur économique à la préparation du marché (Article R2111-2)

Première apparition dans les textes avec la réforme des marchés publics de 2016

Le sourcing a fait son apparition dans les textes avec la réforme des marchés publics de 2016 entrée en vigueur au 1er avril 2016 via l'article 4 du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics désormais codifié à l'article R2111-1 du code de la commande publique. 

Identifier en amont de la consultation les solutions et les fournisseurs

La connaissance du marché des prestataires permet de définir le besoin de manière plus efficace et d’adapter l’achat en conséquence.

Concrètement, cette technique permet aux acheteurs, avant de lancer leur consultation donc en amont de la procédure de passation, d'identifier les solutions et les fournisseurs capables de répondre à leurs besoins. Une connaissance approfondie du marché des prestataires et des solutions est profitable et d'ailleurs couramment utilisée dans les marchés privés.

Cette technique permet notamment d'appréhender les contraintes éventuelles en amont de la procédure et limiter les infructuosités.

La fiche technique "La définition du besoin" de la DAJ de Bercy fournit des conseils sur les recherches possibles

Ces recherches peuvent consister par exemple à:
- effectuer une veille dans le secteur économique concerné;
- organiser ou participer à des salons professionnels afin de faire connaître ses besoins aux entreprises ou identifier de nouveaux besoins notamment dans le secteur de l’innovation;
- rencontrer, bien avant le lancement de la consultation, plusieurs opérateurs économiques afin d’obtenir des informations sur le marché considéré, les acteurs évoluant sur ce secteur et les prestations ou produits proposés, etc.

Cette collecte d’information peut aussi prendre la forme de questionnaires envoyés à plusieurs fournisseurs ou prestataires. Les échanges et rencontres avec les opérateurs économiques ne peuvent entraîner la remise d’une offre par ces derniers ou l’engagement de l’acheteur de contracter ou de lancer une consultation.

(Source : fiche technique "La définition du besoin" de la DAJ de Bercy - 2019)

Sans formalisme particulier prévu par les textes

Il n'est pas prévu de formalisme particulier par les textes. Naturellement, il ne faut pas que le sourcing procure à certains candidats un avantage de nature à rompre l'égalité entre les opérateurs économiques potentiellement intéressés.

Demander des avis d’autorités ou d’experts indépendants ou d’acteurs du marché

Il est également possible de demander des avis d’autorités ou d’experts indépendants ou d’acteurs du marché. Ces avis avis ne doivent pas fausser la concurrence ni violer les principes de non-discrimination et de transparence.

Il faut naturellement prévoir un délai suffisant entre la fin du sourcing effectué par l'acheteur et le lancement de la procédure. 

Sourcing (Consultations préalables du marché et participation) au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

Article 40 de la directive 2014/24/UE - Consultations préalables du marché

(Source : Art. 40 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014).

Article 41 de la directive 2014/24/UE - Participation préalable de candidats ou de soumissionnaires

(Source : Art. 41 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014).

Actualités

Guide pratique marchés publics : comment les TPE/PME peuvent-elles se développer grâce aux commandes publiques ?Seuil porté à 40.000 euros pour le gré à gré et avances augmentées pour les PME. - 20 décembre 2019. - 10 février 2022.

Un guide pratique spécial relance pour les entreprises et acheteurs publics. - 15 mai 2021.

Chantiers sous-traités à des entreprises étrangères et critère géographique dans l'attribution des marchés publics de construction (QE AN n° 30977, Mme Barbara Bessot Ballot, 01/09/2020). - 20 septembre 2020.

Préférence locale dans l'attribution de marchés publics (QE AN n° 24584, M. Benoit Potterie, 25/02/2020). - 3 mars 2020.

Publication du guide Marchés publics inférieurs à 40 000 € HT. Moins de formalités, plus d’opportunités ! (Médiateur des entreprises). - 20 février 2020.

Publication du Guide pratique « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » DAJ/OECP - Version 1 de juin 2019. - 7 juillet 2019.

Publication du Guide de l’achat public : Achats informatiques et propriété intellectuelle - Mars 2019 - DAE/APIE (La DA) a publié un guide pour les achats informatiques et la propriété intellectuelle. Destiné aux acheteurs publics  il fournit une méthodologie pour la passation des marchés publics d'informatique. Certains éléments peuvent faire l'objet d'une protection par des droits de propriété intellectuelle et en particulier du droit d’auteur. Ces marchés sont variés et il peut s'agir notamment de droits d'usage pour des logiciels standards ou des logiciels spécifiques auquel cas il faut également s'intéresser à la transmission des code sources).

Favoriser l’accès des PME à la commande publique - Dix propositions du Réseau Commande Publique - 5 février 2011.