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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

Titre II - DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Chapitre IV - L'allotissement

Article 10

Des travaux, des fournitures ou des prestations de services peuvent être répartis en lots donnant lieu chacun à un marché distinct ou peuvent faire l'objet d'un marché unique.
La personne responsable du marché choisit entre ces deux modalités en fonction des avantages économiques, financiers ou techniques qu'elles procurent.
Pour la détermination des procédures applicables à la passation des marchés comportant des lots, la personne publique contractante évalue le montant du marché conformément aux dispositions de l'article 27.
Les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent pas présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus.
Pour un marché ayant à la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, la construction fait obligatoirement l'objet d'un lot séparé.  

10.1. Choix du mode de dévolution

C’est la personne responsable du marché qui décide de passer des marchés séparés en lots ou un marché unique. Pour ce faire, elle procède à une analyse des avantages économiques, financiers ou techniques que chacun de ces modes procure.

10.2. L’intérêt de l’allotissement

L’allotissement des marchés publics est de nature à faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique et à augmenter le nombre de compétiteurs, favorisant la mise en concurrence ; en conséquence, il doit être encouragé.

La politique d’allotissement dépend étroitement de la situation du marché, des caractéristiques de la prestation à réaliser et des objectifs recherchés.

La division des prestations en lots peut notamment être avantageusement pratiquée lorsque l’importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’une seule entreprise, chaque lot, d’importance moindre, pouvant être exécuté par des entreprises petites ou moyennes. Il en est de même dans le cas où une seule entreprise ne peut tenir des délais d’exécution extrêmement courts qu’en adoptant un rythme de travail nécessitant des dépenses supplémentaires qui grèvent d’autant le coût de la prestation ou encore pour assurer la sécurité des approvisionnements..

La politique d’allotissement ne répond donc pas seulement à des nécessités techniques mais aussi au fait de permettre l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique.

L’allotissement ne doit pas être utilisé afin de répartir artificiellement les fournitures, services ou travaux entre autant d’entreprises à qui l’acheteur public veut assurer une part de la commande et qui seraient ainsi favorisées. Ce « saupoudrage » dont l’objectif est étranger au souci de sécuriser l’approvisionnement ou d’ouvrir l’accès de la commande publique à toutes les catégories d’entreprises aurait pour effet, avéré ou potentiel, de fausser le jeu de la concurrence entre ces entreprises et de créer des obstacles supplémentaires à l’entrée sur le marché de nouveaux compétiteurs.

10.3. Marché distinct

Un lot est une unité autonome qui est attribuée séparément. Ainsi, chaque lot est attribué individuellement à l’entreprise dont l’offre a été retenue pour ce lot. Concrètement, cela signifie qu’un acte d’engagement est signé par la personne responsable du marché pour chacun des lots, quelque soit son montant.

Si une même entreprise est retenue pour plusieurs lots, un marché est passé pour chaque lot séparément qui lui sont attribués. Il en est de même lorsqu’une unique entreprise est attributaire de l’ensemble des lots (cas d’une entreprise générale, par exemple dans le domaine des travaux de bâtiment).

Dans ces deux cas, il sera possible en pratique de permettre à l’entreprise attributaire de fournir les documents exigés au moment de l’attribution (exemple : les certificats fiscaux et sociaux) en un seul exemplaire pour l’ensemble des lots attribués..

Dans l’hypothèse où des candidats présentent une offre en groupement, des dispositions spécifiques de présentation de l’acte d’engagement figurent à l’article 51.

10.4. Marché unique

Un marché unique n’est passé que dans le cas où la consultation n’a pas prévu la décomposition des prestations en plusieurs lots.

10.5. Appréciation des seuils de procédure en cas d’allotissement

Comme cela est souligné à l’article 27 paragraphe IV, lorsqu’un marché comporte plusieurs lots, c’est la valeur estimée de la totalité des lots qui est prise en compte pour l’appréciation des seuils de procédure.

10.6. Annonce de l’allotissement des prestations

Le choix du mode de dévolution par marchés séparés en lots ou par marché unique doit apparaître nettement, dans un souci de transparence. La politique d’allotissement, par ses effets directs sur l’importance des marchés, est en effet un élément essentiel qui doit être annoncé dès l’avis d’appel public à la concurrence ou, à défaut, le règlement de la consultation.

Il convient d’éviter, dans le règlement de la consultation, de pratiquer des divisions de lots en sous-lots. En effet, le lot, qui est la partie des prestations pouvant être attribuée séparément, n’a pas à être lui-même décomposé, car il y aurait alors un risque d’ambiguïté sur la nature de l’unité autonome d’attribution.

10.7. Conséquences de l’allotissement sur le déroulement de la procédure

10.7.1. Immutabilité de la division des lots

La division annoncée doit être respectée. Modifier la composition d’un lot en cours de procédure entache le marché d’illégalité.

10.7.2. Examen individuel de chaque lot

Les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent pas présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Lorsque les prestations sont réparties en lots, chaque candidat doit faire une offre chiffrée pour chaque lot qu’il souhaite se voir attribuer, de telle sorte que l’appréciation des différentes offres reçues puisse être faite pour chaque lot considéré séparément.

Il est interdit aux candidats de proposer un rabais conditionné par l’attribution de plusieurs lots. Cette interdiction conduit à une plus grande diversité des offres et à une plus grande concurrence. Cependant, si une offre contenant une telle proposition de rabais ne doit pas être considérée comme non conforme et rejetée pour ce seul motif, il est impératif que l’acheteur public ne prenne pas en compte ces propositions de rabais lors de la comparaison des offres pour le choix du titulaire du marché. De même, de tels rabais, consentis en fonction du nombre de lots obtenus, ne peuvent en aucun cas être pris en compte lors de la mise au point du marché.

10.7.3. Possibilité d’attribuer plusieurs lots à un même candidat

Les dispositions de l’article 10 n’interdisent pas d’attribuer plusieurs lots à la même entreprise, si celle-ci a effectué une offre pour chacun de ces lots et qu’elle est mieux-disante sur chacun d’eux examiné individuellement. Cependant, le règlement de la consultation peut interdire qu'un candidat se voie attribuer plusieurs lots. Une telle règle qui doit, si l’acheteur public décide d’en faire application, être annoncée dans le règlement de la consultation ou l’avis d’appel public à la concurrence, trouve notamment à s’appliquer lorsque le motif du recours à l’allotissement est d’assurer la sécurité des approvisionnements.

10.8. Cas particulier d’une obligation d’allotir : l’interdiction totale des marchés d’entreprise de travaux publics (METP).

Pour un marché ayant à la fois pour objet la construction et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage, la construction fait obligatoirement l’objet d’un marché séparé.

Cette disposition se combine avec les termes de l’article 94 qui interdisent l’insertion dans un marché de toute clause de paiement différé.

Ces mesures, qui ont pour effet d’interdire les METP, permettent une mise en concurrence et une plus grande transparence pour chacun des différents besoins de la collectivité (par exemple, travaux d’une part et financement d’autre part), permettant de recueillir un plus grand nombre d’offres et des offres plus adaptées à chaque besoin exprimé.

Par ailleurs, elles favorisent l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique, les METP n’étant accessibles, en pratique, qu’aux grandes entreprises.

Les formules de METP avec paiement différé présentaient de nombreux inconvénients : endettement indirect de la collectivité locale, coût élevé, opacité dans la répartition du marché entre la construction, le financement et l’exploitation ou la maintenance, frein pour l’accès direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique, réduction de la concurrence.

Cependant, ces dispositions n’interdisent pas d’attribuer les deux lots à la même entreprise, si celle-ci est mieux-disante sur les deux lots, toutefois, dans ce cas, deux marchés distincts seront conclus avec la même entreprise.

En effet, maintenir la possibilité de confier à une même entreprise la construction d’un ouvrage et l’exploitation du service public qui lui est associé peut, dans certains cas, répondre à un besoin. Distinguer, dans des lots différents, la construction et l’exploitation n’empêche pas de retenir un seul titulaire, si l’entreprise qui a remporté le lot relatif à la construction de l’ouvrage s’avère la mieux placée pour en assurer l’exploitation.

(c) F. Makowski 2001/2019