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Conseil d’Etat, 12 juillet 2019, n° 429782, CNAM

Détail quantitatif estimatif et degré d’information que doit fournir le pouvoir adjudicateur aux candidats à un marché public s’agissant de la répartition prévisionnelle des commandes. Obligation de fournir toutes les informations utiles aux candidats. Renseignements complémentaires comportant des incohérences. Information incomplète et erronée fournie aux entreprises candidates dans le CCTP. Détention d’informations privilégiées sur la répartition des commandes par un opérateur économique.

Cet arrêt du Conseil d’État apporte un éclairage intéressant sur le degré d’information que doit fournir le pouvoir adjudicateur aux candidats dans le cadre d’un marché public, s’agissant plus particulièrement de la répartition prévisionnelle des commandes. Les offres devaient être évaluées à partir d’une simulation basée sur les commandes d’une année précédente qui sert alors à comparer les offres financières. Or, les candidats ont été destinataires d’informations insuffisantes et erronées alors qu’un concurrent avait pu bénéficier de sa situation d'attributaire sortant. Le Conseil d’État va confirmer l’annulation de la procédure, certaines informations connues du seul titulaire sortant n’ayant pas été communiquées aux autres candidats.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000038759115

Résumé

La Caisse nationale d’assurance maladie (CNAM) a lancé en 2018 un appel d’offres pour le renouvèlement d’un marché portant sur des tests de dépistage du cancer colorectal. Les offres devaient être évaluées à partir d’une simulation basée sur les commandes de l’année 2016.

Deux groupements candidats ont présenté des offres très proches. Le groupement classé second a saisi le juge des référés précontractuels pour contester la procédure, estimant que l’information sur la répartition des commandes était insuffisante. Le tribunal administratif lui a donné raison en annulant la procédure. La CNAM s’est pourvue en cassation.

La recevabilité du recours du concurrent évincé

Le Conseil d’État rappelle le cadre du référé précontractuel (art. L.551-1 du CJA) : le juge peut sanctionner les manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, à la demande de concurrents susceptibles d’être lésés par ces irrégularités.

Il doit vérifier si les manquements soulevés par le requérant sont susceptibles de lui avoir causé un préjudice, fût-il seulement éventuel ou potentiel. Tel était le cas en l’espèce du groupement requérant.

Le manquement retenu par le juge des référés : une information insuffisante et erronée.

Le juge a considéré que l’information aux candidats sur la répartition des commandes entre kits de 20 et 50 unités était insuffisante et erronée « alors qu'il s'agissait d'une information utile pour l'élaboration des offres, car elle avait notamment une incidence sur le coût du transport ».

En effet si la quantité totale des commandes de l'année de simulation figurait à l'annexe du CCTP, cette annexe ne permettait pas de distinguer la répartition entre les kits. De plus le tableau transmis aux candidats « le jour de l'expiration du délai qui leur était imparti pour demander des renseignements complémentaires, comportait des incohérences, ne permettait pas de déterminer la périodicité des volumes indiqués et comprenait des données ne correspondant pas à celles figurant dans l'annexe ».

Selon la haute juridiction, ce manquement était de nature à léser le requérant dans l’optimisation de son offre. Une telle irrégularité constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Le Conseil d’État valide ce raisonnement et confirme l’appréciation souveraine du juge sur le risque de lésion, peu important que le requérant n’ait pas présenté l’offre économiquement la plus avantageuse.

L’obligation de fournir toutes les « informations utiles » aux candidats

Cet arrêt rappelle l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de fournir aux entreprises candidates toutes les informations utiles à la préparation de leurs offres.

En l’espèce, les documents de la consultation ne précisaient pas la répartition prévisionnelle des commandes selon le nombre d’unités, ni leur périodicité.

Or, ces données étaient essentielles pour élaborer les offres de prix et optimiser les coûts logistiques. Leur absence a privé le requérant d’éléments déterminants pour son offre et caractérise un manquement du pouvoir adjudicateur à son obligation d’information.

L’incidence du manquement sur la lésion

Selon le Conseil d’État, le requérant a été susceptible d’être lésé par cette carence d’information. Même si son offre n’était pas la meilleure, de meilleures données lui auraient permis de mieux l’optimiser et potentiellement de remporter le marché, eu égard aux faibles écarts constatés.

En effet « la société eBioSanté a obtenu une note de 48,64 sur le critère du prix, contre 50 pour la société Cerba, et une note de 44,5 sur le critère technique, contre 46 pour la société Cerba. Toutefois, il ne peut être exclu qu'en l'absence du manquement relevé, la société eBioSanté aurait pu obtenir une meilleure note que la société Cerba sur le critère du prix, avec un écart supérieur à celui séparant les deux sociétés sur le critère de la valeur technique. Dès lors, en relevant que la société eBioSanté était susceptible d'avoir été lésée par le manquement qu'il avait retenu, le juge du référé précontractuel n'a entaché son ordonnance ni d'erreur de droit, ni d'erreur de qualification juridique ».

C’est donc à juste titre que le juge a considéré ce manquement comme de nature à avoir nui aux chances du requérant et a annulé la procédure. L’information des candidats étant déterminante pour garantir l’égalité de traitement.

L’objectif est de garantir le respect concret des principes fondamentaux de la commande publique, au premier rang desquels l’égalité de traitement des candidats. Cette décision réaffirme, l’importance d’une information complète des candidats dans les marchés publics. Toute carence est susceptible d’entacher la régularité de la procédure et d’ouvrir droit à indemnisation pour les opérateurs lésés, fût-ce seulement de manière potentielle.

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