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In house et droit exclusif - Quand un contrat peut-il échapper à la mise en concurrence ?

Conseil d’Etat, 5 mars 2003, n° 233372, UNSPIC

À quelles conditions une collectivité peut-elle contracter directement avec une société qu’elle contrôle ?

Le Conseil d’État précise les conditions dans lesquelles certains contrats peuvent être conclus sans application des règles ordinaires de mise en concurrence. Il admet notamment l’exclusion pour les contrats conclus avec un organisme sur lequel la personne publique exerce un contrôle comparable à celui exercé sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de son activité pour elle. Il précise également qu’un droit exclusif permettant de justifier l’absence de mise en concurrence doit exister avant la conclusion du marché et ne peut être créé par le contrat lui-même.

 

L'article 3 du code des marchés publics peut trouver à s'appliquer aux contrats passés par une collectivité territoriale et une société d'économie mixte qu'elle a créée, sur laquelle elle exerce un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Le droit exclusif doit être antérieur au marché. Il ne peut être accordé par le contrat lui-même sous peine de méconnaître les principes de la commande publique. Cependant, rien ne s'oppose à ce que le droit exclusif soit conféré par le pouvoir adjudicateur qui passe ensuite le contrat avec le bénéficiaire

Contrats de mandat et annulation du 7° de l’article 3 du code des marchés publics annexé au décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 qui excluait les contrats de mandats de son champ d'application. Le code des marchés publics, par le 1° de son article 3, pouvait, sans méconnaître les objectifs de cette directive, exclure de son champ d'application les contrats conclus par une des personnes publiques mentionnées à l'article 2 avec un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elle à condition que, même si ce cocontractant n'est pas une des personnes publiques mentionnées à l'article 2, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code.

Texte

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Voir également

in house

Circulaire du 8 février 2008 relative aux conventions de mandat passées par des collectivités et établissements publics locaux NOR : INT/B/08/00027/C

Jurisprudence

Jurisprudence communautaire

CJCE 19 avril 2007, affaire C-295/05, ASEMFO (Une entreprise dont le capital est détenu par plusieurs personnes publiques et dont l’essentiel de l’activité est réalisé avec ces dernières constitue une opération "in house" pour laquelle les directives marchés publics ne sont pas applicables)

CJCE, 20 octobre 2005, affaire C-264/03, Commission contre France (contrats de mandat)

CJCE, Gemeente Arnhem, affaire C-360/96

CJCE, Teckal, 18 novembre 1999, affaire C-107/98

CJCE, RI.SAN, 9 septembre 1999, affaire C-108/98

CJCE, Arge Gewässerchutz, 7 décembre 2000, affaire C-94/99

CJCE, Stadt Halle, 11 janvier 2005, affaire C-26/03  

Jurisprudence nationale

CE, 29 avril 1970, n° 77935, société Unipain (Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ne fait pas obstacle à ce que l'Etat satisfasse, par ses propres moyens, aux besoins de ses services. En l'espèce, légalité de l'extension des fournitures de pain par la boulangerie militaire à des établissements pénitentiaires, motivée par des raisons d'économie et conforme à l'intérêt général. Voir également article L1 du code de la commande publique).

CE, 27 juillet 2001, CAMIF, n° 218067

CAA Bordeaux, 19 mars 2002, Teisseire, n° 98BX02208

CE, 9 juillet 2003, Fédération française des entreprises gestionnaires des services, aux équipements, à l'énergie et à l'environnement et autres, n° 239879.

CAA Douai, 03DA00269, 9 juin 2005, Société Compagnie Générale des Eaux (rien n'interdit à une personne publique, de se porter candidate à l'attribution d'un contrat de délégation de service public si le prix prend en compte les coûts directs et indirects et que la personne publique n'a pas bénéficié d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu'elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié)