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Égalité d'accès à la concurrence dans les marchés publics - pénalités de retard

Question écrite n° 01248 de M. Jean Louis Masson

publiée dans le JO Sénat du 02/08/2007 - page 1367

M. Jean Louis Masson attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'emploi sur le fait qu’à la suite des élections législatives, toutes les questions écrites qui avaient été posées sous la précédente législature et qui n’avaient pas encore obtenu de réponse ont été déclarées caduques. Il lui pose donc à nouveau la question qui avait été adressée à son prédécesseur le 12 janvier 2006 et à laquelle celui-ci n’avait pas répondu. Plus précisément, il attire son attention sur le fait qu'il convient de respecter l'égalité d'accès à la concurrence dans les marchés publics. Or il arrive que, de manière indirecte, certaines collectivités locales essayent de contourner ce principe d'égalité des chances. Ainsi, pour un marché public, l'appel d'offres peut prévoir des pénalités de retard très dissuasives. C'est en fonction de ces pénalités que les entreprises fixent leurs propositions de prix. Toutefois, le caractère plus ou moins discrétionnaire du paiement réel des pénalités a pour conséquence qu'une entreprise bénéficiant par exemple de la bienveillance d'un maire sait qu'elle a peu de risque que celui-ci mette réellement en recouvrement les pénalités. Il souhaiterait qu'elle lui indique si une telle situation ne lui semble pas créer une distorsion de concurrence.

Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'emploi

publiée dans le JO Sénat du 21/02/2008 - page 340

Les acheteurs publics sont libres de définir le montant des pénalités de retard prévues par le marché. Ils peuvent décider d'en réclamer ou non le versement en fonction, notamment, du fait que le retard pris dans l'exécution des prestations est dû à des circonstances extérieures qui se sont imposées au prestataire ou du caractère exceptionnel de ce retard et de la satisfaction que donne ou non, d'une manière générale, le cocontractant de l'administration. Pour prendre sa décision, l'acheteur public tient également compte des conséquences financières qu'aura, pour la collectivité, le retard pris pour l'exécution des prestations prévues par le marché. Un acheteur qui indiquerait à un candidat, par quelque moyen que ce soit, que les pénalités de retard prévues par le marché ne lui seraient pas appliquées, lui permettant, ce faisant, de présenter une offre ou de proposer un prix plus faible dans son offre, pourrait être poursuivi pour délit de favoritisme, en application des dispositions de l'article L432-14 du code pénal. Ce délit est en effet constitué par le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire à la réglementation de la commande publique. L'entreprise qui se verrait attribuer des marchés publics par le biais de telles manoeuvres pourrait, quant à elle, être poursuivie pour recel de favoritisme. De telles manoeuvres peuvent également conduire à l'annulation de la procédure de passation du marché, voire à l'annulation du marché lui-même s'il a déjà été conclu, car elles méconnaissent le principe d'égalité de traitement et de transparence des procédures prévu à l'article 1er du code des marchés publics.

Jurisprudence

CE, 9 novembre 2018, n° 413533, Société Savoie Frères (L’acheteur public peut-il utiliser un sous-critère de choix des offres relatif au montant des pénalités de retard ? Quel lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier ?).

CE, 19 juillet 2017, n° 392707, Société GBR Ile-de-France, publié au recueil Lebon (Pénalités de retard et pouvoir de modulation du juge administratif. Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus).

CE, 24 novembre 2006, Société Group 4 Falck sécurité, n°275412, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon (Le titulaire d'un marché ne saurait utilement demander, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du montant des pénalités de retard contractuellement fixées par le marché.)

CAA Paris, 23 juin 2006, n° 02PA03759, SARL SERBOIS, Publié au Recueil Lebon (Lorsque l'application des stipulations d'un contrat administratif prévoyant des pénalités de retard fait apparaître un montant de pénalités manifestement excessif ou dérisoire, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ou augmenter les pénalités qui avaient été convenues entre les parties)