Sous-traitance : Liberté de sous-traiter pour les entreprises dans la réponse aux marchés publics et pratiques anticoncurrentielles (QE AN n° 01807, 5 juillet 2011)

13 juillet 2011

Mme Valérie Rosso-Debord interroge Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur les pratiques concurrentielles anormales de certains sous-traitants en réponse à des appels d'offres (Prix très bas, respect du code du travail et sous-traitants indirects).  La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 autorise un entrepreneur à "confier à un sous-traitant l'exécution de tout ou partie d'un contrat d'entreprise ou d'une partie d'un marché public". Les sous-traitants des rangs inférieurs sont d'ores et déjà soumis l'obligation d'acceptation et d'agrément comme les sous-traitants de premier rang. 

1 - Les "pratiques anticoncurrentielles" liées à la sous-traitance en cascade

Mme Valérie Rosso-Debord s'inquiète des pratiques concurrentielles anormales de certains sous-traitants en réponse à des appels d'offres. Il s'agit de sous-traitants qui pratiquent des prix très bas à cause des contrats de sous-traitance conclus avec des entreprises qui ne respecteraient pas les règles du code du travail. Ces pratiques auraient pour effet de fausser la concurrence avec des prix plus bas en proposant des prestations beaucoup moins chères que celles des petites et moyennes entreprises classiques.

Le risque est l'exclusion, à terme, d'entreprises de remporter un marché public.

Elle propose que le maître d'ouvrage puisse uniquement agréer les sous-traitants du premier et deuxième rang et interdire la sous-traitance au troisième niveau (sauf en cas d'accord exprès du maître d'ouvrage).

2 - Rappel de la législation et des textes sur la sous-traitance

La liberté de sous-traiter est prévue par la loi

La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance énonce les conditions de recours à la sous-traitance et dispose qu'un entrepreneur peut confier à un sous-traitant l'exécution de tout ou partie d'un contrat d'entreprise ou d'une partie d'un marché public.

L'entreprise peut ainsi procéder :

• soit à l'exécution personnelle des prestations,
• soit recourir à la sous-traitance.

Cette liberté est également rappelée par la jurisprudence communautaire

« qu'il est loisible à un prestataire qui ne remplit pas à lui seul les conditions minimales exigées pour participer à la procédure d'adjudication d'un marché public (...) de faire valoir auprès du pouvoir adjudicateur les capacités de tiers auxquels il compte faire appel si le marché lui est attribué » (CJCE, 18 mars 2004, aff. C-314/01, Siemens AG Ostereich, ARGE Telekom et Partner).

Cette liberté est cependant encadrée y compris pour la sous-traitance en cascade

L'application de l'article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 (repris à l'article 112 du code des marchés publics) impose, en effet, à l'entrepreneur principal :

• de faire accepter chaque sous-traitant,
• et agréer ses conditions de paiement par le maître de l'ouvrage.

Ainsi sont également soumis à cette obligation les sous-traitants de rangs inférieurs.

En effet, l'article 2 de la loi précise que « le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants ».

Les sous-traitants des rangs inférieurs sont donc soumis également à la même obligation d'acceptation et d'agrément que les sous-traitants de premier rang. L'article 3.6.2 du CCAG applicable aux marchés publics de travaux prévoit d'ailleurs les modalités d'application des dispositions de l'article 112 du code des marchés publics au sous-traitant indirect, c'est-à-dire au sous-traitant d'un sous-traitant quel que soit son rang dans la chaîne de sous-traitance.

Voir également

QE AN n° 01807, 5 juillet 2011, Valérie Rosso-Debord - iberté de sous-traiter pour les entreprises dans la réponse aux marchés publics et pratiques anticoncurrentielles - Réglementation relative au recours à la sous-traitance dans les marchés publics)