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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

Titre III - PASSATION DES MARCHES

Chapitre IV – Déroulement des différentes procédures

Section 3 - Procédures négociées

Article 67

La personne responsable du marché dresse la liste des candidats invités à négocier.
Elle adresse simultanément et par écrit aux candidats une lettre de consultation et, le cas échéant, le dossier de consultation.
Cette lettre comporte au moins :
a) La date limite de réception des offres, l'adresse à laquelle elles sont transmises et l'indication de l'obligation de les rédiger en langue française ;
b) La référence à l'avis d'appel public à la concurrence ;
c) S'il y a lieu, l'adresse du service auprès duquel le cahier des charges et les documents complémentaires peuvent être demandés et la date limite pour présenter cette demande, ainsi que le montant et les modalités de paiement du cautionnement qui peut être demandé pour obtenir ces documents.
Les renseignements complémentaires éventuels sur les cahiers des charges sont communiqués par la personne responsable du marché six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres.
Les offres sont transmises par tout moyen permettant de garantir leur confidentialité.
Après examen des offres, la personne responsable du marché engage les négociations avec les candidats de son choix ayant présenté une offre. Le nombre de candidats admis à négocier ne peut être inférieur à trois, sauf si le nombre des candidats n'est pas suffisant.
Au terme de ces négociations, la personne responsable du marché attribue le marché. Elle peut à tout moment mettre fin à la procédure pour des motifs d'intérêt général. 

Les étapes de la procédure négociée sont les suivantes.

67.1. Etablissement de la liste des candidats invités à négocier

Les candidatures reçues au terme de la procédure décrite à l’article précédent sont examinées par la personne responsable du marché, qui élimine les candidats dont la candidature n’est pas recevable au regard des critères indiqués et établit la liste des candidats qu’elle invitera à négocier.

67.2. Envoi de la lettre de consultation

Elle est envoyée aux candidats inscrits sur la liste des candidats invités à négocier.

Ses mentions minimales sont précisées par le code.

Cette lettre a pour objet d’inviter les candidats retenus à présenter une offre, et doit leur fournir les informations utiles pour ce faire. Le cahier des charges et les documents complémentaires doivent normalement être joints à cette lettre.

Ainsi que l’indique l’article 66, l’invitation à présenter une offre ne peut être envoyée avant l’expiration du délai de publicité. Cette règle est une garantie du respect de l’égalité entre les candidats, qui doivent avoir accès aux informations dans les mêmes conditions et disposer des mêmes délais. Ce délai doit donc être respecté et l’envoi prématuré à un ou plusieurs candidats vicierait la procédure.

67.3. Accès des candidats aux informations nécessaires

Ils doivent pouvoir accéder au cahier des charges qui doit normalement être joint à la lettre de consultation. En raison notamment de son volume, il est possible de ne pas le joindre à cette lettre. Dans ce cas, les candidats doivent pouvoir librement le consulter et en prendre des copies auprès du service.

Par dérogation au principe de gratuité, un cautionnement peut éventuellement être prévu dans les cas et les conditions fixées à l’article 41.

Ils doivent pouvoir accéder aux éventuelles informations complémentaires nécessaires.

Si un candidat a besoin de renseignements complémentaires pour présenter son offre, ils doivent lui être communiqués, sauf impossibilité matérielle avérée, au plus tard six jours avant la date limite de réception des offres. Ces renseignements ne peuvent consister qu’en des informations qui sont le complément du cahier des charges, et qui sont utiles pour que les candidats élaborent leurs offres..

Tous les candidats doivent le cas échant pouvoir obtenir les mêmes informations dans les mêmes conditions, et il convient de veiller particulièrement à l’égalité d’accès à l’information de tous les candidats.

67.4. Transmission des offres

De même que pour les candidatures (article 66), la transmission des offres suit les règles générales définies par le code.

67.5. La négociation

Après examen des offres, la personne responsable du marché engage et conduit les négociations avec les candidats qu’elle choisit. Elle élimine les offres irrecevables et non conformes au cahier des charges.

La personne responsable du marché peut choisir les candidats avec lesquels elle va engager des négociations.

Le principe d’égalité d’accès à la commande publique implique toutefois qu’elle le fasse sur une base objective, en fonction de l’intérêt des offres. Le respect de la concurrence implique que, sauf exceptions prévues par l’article 35, les négociations soient conduites avec plusieurs candidats. Ceci permet d’assurer l’accès le plus large à la commande publique et garantit à la personne publique un choix réel entre plusieurs offres concurrentes.

Par ailleurs, les négociations doivent impérativement être conduites avec au moins trois candidats, sauf si cela apparaît matériellement impossible faute d’un nombre suffisant d’offres recevables et conformes. La négociation n’est pas enserrée dans des règles procédurales précises.

Pour des raisons de transparence, il peut paraître utile à la personne responsable du marché de retracer les étapes principales par des écrits.

Par ailleurs, la négociation ne peut conduire à modifier substantiellement les éléments de la mise en concurrence, sauf à ce que l’administration invite tous les candidats avec lesquels elle négocie à adapter leurs propositions à ces modifications.

Les négociations portent donc essentiellement sur les offres des candidats, et ont pour but d’amener les candidats à présenter les offres les plus intéressantes possibles pour la personne publique.

67.6. Fin de la procédure

Au terme des négociations, la personne responsable du marché attribue le marché ou arrête la procédure. La conclusion logique de la procédure est la passation d’un marché. Toutefois, la personne responsable du marché peut ne pas lui donner suite. Il n’y a en effet jamais d’obligation pour une administration de conclure un marché public.

En procédure négociée, la commission d’appel d’offres n’intervient pas sauf celle des collectivités territoriales qui doit donner un avis préalable à la passation d'un marché négocié. Le rôle de la personne responsable du marché est donc déterminant puisque c’est elle qui assure, dans la transparence, le bon déroulement des différentes étapes de la procédure.

(c) F. Makowski 2001/2019