Voies et délais de recours dans l’avis de marché public

Les voies et délais de recours figurant dans un avis de marché permettent aux opérateurs économiques d’identifier rapidement la juridiction compétente et les recours ouverts contre la procédure de passation. Ces informations sont particulièrement importantes pour les marchés publiés au Journal officiel de l’Union européenne, lorsque l’avis est établi au moyen des formulaires européens applicables.

Voies et délais de recours dans les avis de marché au sens du Code de la commande publique

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, l’article R2131-16 du Code de la commande publique prévoit la publication d’un avis de marché au BOAMP et au JOUE pour l’État, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements. Les autres acheteurs publient un avis de marché au JOUE.

L’article R2131-17 du Code de la commande publique prévoit que l’avis de marché est établi conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation des marchés.

Sources : Article R2131-16 du Code de la commande publique ; Article R2131-17 du Code de la commande publique.

Formulaires européens et eForms

Les anciens formulaires issus du règlement (CE) n° 1564/2005 ne constituent plus le cadre applicable. Le règlement d’exécution (UE) 2019/1780 de la Commission du 23 septembre 2019 a instauré les formulaires types électroniques, appelés eForms.

La DAJ précise que le règlement d’exécution (UE) 2019/1780 est applicable depuis le 14 novembre 2022. Les anciens formulaires 2015/1986 ont été maintenus pendant une période transitoire. Les acheteurs doivent désormais utiliser les formulaires compatibles avec les standards européens applicables pour les avis publiés au JOUE.

Les eForms prévoient des informations relatives aux procédures de recours, notamment l’identification de l’instance de recours et les indications utiles sur les délais de recours. L’acheteur doit donc renseigner ces éléments avec précision lorsque le formulaire applicable les prévoit.

Sources : DAJ - Formulaires de la commande publique ; TED - eForms.

Quels recours peuvent être indiqués dans l’avis de marché ?

Référé précontractuel

Le référé précontractuel permet de contester les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence avant la signature du contrat. Il est prévu par les articles L551-1 à L551-12 du Code de justice administrative.

Pour un opérateur économique, ce recours est déterminant : une fois le contrat signé, le référé précontractuel n’est plus ouvert.

Source : Article L551-1 du Code de justice administrative.

Référé contractuel

Le référé contractuel peut être exercé après la conclusion du contrat, dans les conditions prévues aux articles L551-13 à L551-23 du Code de justice administrative. Il ne remplace pas le référé précontractuel. Il répond à des conditions propres, notamment lorsque certaines obligations de publicité, de mise en concurrence ou de suspension de signature n’ont pas été respectées.

Source : Article L551-13 du Code de justice administrative.

Recours en contestation de validité du contrat

Depuis la décision Département de Tarn-et-Garonne, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine peut former un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou certaines de ses clauses non réglementaires.

Ce recours doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées.

CE, Assemblée, 4 avril 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne (recours de pleine juridiction ouvert aux tiers contre le contrat administratif, sous réserve d’une lésion suffisamment directe et certaine).

Pourquoi ces mentions sont-elles importantes dans l’avis de marché ?

L’indication des voies et délais de recours permet aux entreprises de savoir rapidement devant quelle juridiction agir et dans quel délai. Elle participe à l’effectivité du référé précontractuel, qui doit être engagé avant la signature du marché.

Pour l’acheteur, une rubrique mal renseignée ne conduit pas automatiquement à l’annulation de la procédure. Le juge vérifie si le manquement invoqué est susceptible d’avoir lésé ou de risquer de léser le candidat qui agit. Cette exigence résulte notamment de la jurisprudence SMIRGEOMES.

CE, Section, 3 octobre 2008, n° 305420, SMIRGEOMES (le juge du référé précontractuel recherche si le manquement invoqué est susceptible d’avoir lésé ou de risquer de léser l’entreprise requérante).

Jurisprudence relative aux voies et délais de recours dans les avis de marché

Rubrique recours insuffisamment ou imparfaitement renseignée

Le Conseil d’État a jugé que le formulaire standard annexé au règlement (CE) n° 1564/2005 était correctement rempli lorsque la rubrique relative au service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus mentionnait les coordonnées du tribunal administratif compétent, même si la rubrique relative à l’introduction des recours n’était pas renseignée.

CE, 6 mars 2009, n° 315138, Commune de Savigny-sur-Orge (coordonnées du tribunal administratif dans la rubrique d’information suffisantes au regard du formulaire alors applicable).

Le Conseil d’État a également jugé qu’en indiquant l’existence d’un référé précontractuel devant être exercé avant la signature du marché, la rubrique relative aux voies et délais de recours avait été remplie avec suffisamment de précision.

CE, 22 décembre 2008, n° 311268, Communauté d’agglomération Salon-Étang de Berre-Durance (application de la jurisprudence SMIRGEOMES à plusieurs mentions de l’avis de marché, dont la rubrique relative aux voies et délais de recours).

Recours du concurrent évincé et évolution du contentieux contractuel

La décision Société Gouelle a précisé la notion de concurrent évincé dans le cadre de l’ancien recours Tropic. Elle doit aujourd’hui être lue à la lumière de la décision Département de Tarn-et-Garonne, qui constitue le cadre général du recours des tiers contre le contrat.

CE, 11 avril 2012, n° 355446, Société Gouelle (qualité de concurrent évincé dans le cadre de l’ancien recours Tropic).

CE, Assemblée, 4 avril 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne (recours de pleine juridiction des tiers contre le contrat administratif).

Conseils pratiques pour les acheteurs publics

• Renseigner avec soin les informations relatives à l’instance chargée des recours.
• Identifier clairement le tribunal administratif compétent ou l’instance compétente selon la nature du contrat.
• Mentionner le référé précontractuel et rappeler qu’il doit être exercé avant la signature du contrat.
• Veiller à la cohérence entre l’avis de marché, le règlement de la consultation et les documents de la consultation.
• Utiliser les formulaires eForms à jour pour les avis publiés au JOUE.
• Éviter de recopier les anciennes mentions issues du règlement (CE) n° 1564/2005 sans vérification.

Conseils pratiques pour les entreprises candidates

• Consulter la rubrique relative aux recours dès la lecture de l’avis de marché.
• Identifier rapidement la juridiction compétente.
• Vérifier la date limite de remise des offres et la date prévisible de signature du marché.
• Agir avant la signature du contrat si un référé précontractuel est envisagé.
• Ne pas attendre l’avis d’attribution si le manquement concerne la procédure de passation en cours.
• Après la signature du contrat, vérifier si un référé contractuel ou un recours en contestation de validité du contrat est encore possible.

Anciennes règles conservées à titre historique

Les éléments ci-dessous sont conservés uniquement à titre historique. Ils ne constituent plus le droit applicable aux avis de marché publiés sous le Code de la commande publique et les eForms.

Règlement (CE) n° 1564/2005 et anciens formulaires

Sous l’ancien cadre européen, les avis publiés au Journal officiel de l’Union européenne devaient être établis conformément aux formulaires standard issus du règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005. Ces formulaires comportaient des rubriques relatives aux procédures de recours.

Ce règlement a été remplacé par des textes ultérieurs, puis par le règlement d’exécution (UE) 2019/1780 relatif aux eForms. Les références au règlement (CE) n° 1564/2005 ne doivent donc plus être utilisées comme fondement applicable aux avis actuels.

Règlement (CE) n° 1564/2005 [archive].

Jurisprudences de tribunaux administratifs à vérifier

Les anciennes ordonnances de référé suivantes étaient citées dans la version précédente de cette page : TA Paris, ordonnance de référé, 18 octobre 2006, n° 0614224, Société Secuserve ; TA Toulouse, ordonnance de référé du 12 octobre 2006, n° 06/3699.

Elles ne sont pas reprises comme fondement principal dans la version actualisée, faute de vérification sur une source officielle accessible. Elles peuvent être conservées dans une base interne uniquement avec la mention « à vérifier avant publication ».

Voir également

Référé précontractuel, référé contractuel, standstill, AAPC, modalités essentielles de financement et de paiement, montant prévisionnel du marché, supports de publication de l’avis de marché, seuils de publicité, publicité des entités adjudicatrices, délais de publicité, contenu de l’avis de marché.