La retenue de garantie dans les marchés publics

La retenue de garantie permet à l’acheteur public de conserver temporairement une partie des sommes dues au titulaire, afin de couvrir certaines réserves. Quel taux peut-il appliquer, sur quels paiements la retenue est-elle prélevée, et quand doit-elle être remboursée ? Le Code de la commande publique encadre ce mécanisme.

À quoi sert la retenue de garantie ?

Lorsqu’un acheteur réceptionne des travaux, des fournitures ou des services, il constate parfois que certaines prestations doivent encore être achevées, corrigées ou remplacées. La retenue de garantie permet à l'acheteur de conserver une partie des sommes dues au titulaire jusqu'à la levée des réserves qu'elle couvre.

Elle ne constitue ni une pénalité ni une garantie générale contre les manquements du titulaire. Son objet est limité aux cas prévus par le Code de la commande publique.

Le régime général résulte de l’article L2191-7 et des articles R2191-32 à R2191-42 du Code de la commande publique. Les marchés de défense ou de sécurité relèvent, eux, de dispositions particulières, notamment des articles R2391-21 à R2391-24 ; c’est le régime de droit commun que traite ce dossier.

Une garantie limitée aux réserves

Article R2191-32

La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves formulées à la réception des prestations du marché et, le cas échéant, celles formulées pendant le délai de garantie lorsque les malfaçons n’étaient pas apparentes ou que leurs conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception.

Le texte distingue ainsi deux catégories de réserves que la retenue peut couvrir :

• celles formulées dès la réception des prestations,
• et celles qui apparaissent plus tard, pendant le délai de garantie, lorsque la malfaçon n’était pas visible, ou que ses conséquences ne pouvaient être identifiées, au moment de la réception.

Dans un marché de travaux, elle garantit par exemple la reprise d’un défaut d’étanchéité, d’un revêtement mal exécuté ou d’un équipement non conforme aux stipulations contractuelles.

Le principe vaut aussi, dans un marché de fournitures ou de services, pour des prestations défectueuses ou non conformes, à condition qu’elles entrent dans le champ de la garantie prévue par le contrat.

La retenue ne peut en revanche servir ni à récupérer une avance, ni à recouvrer des pénalités de retard, ni à couvrir une créance étrangère aux réserves. Ces sommes relèvent de mécanismes distincts.

Un marché de travaux qui illustre cette limite

Une commune ayant conservé une partie de la retenue de garantie après la défaillance de l’entreprise chargée de construire un réseau d’eaux usées illustre bien cette limite. La cour administrative d’appel de Lyon a admis l’imputation du coût des travaux nécessaires pour remédier aux malfaçons constatées, mais a écarté les frais de constat d’huissier et de publication dans un journal d’annonces légales, étrangers à l’objet de la garantie.

Dans un marché de travaux, la retenue de garantie couvre donc les travaux nécessaires à la levée des réserves, elle ne constitue pas une provision générale destinée à financer toutes les conséquences de la défaillance du titulaire (CAA Lyon, 8 mars 2018, n° 17LY01827, Société Routière du Centre).

Un délai de garantie doit être applicable au marché

L’utilisation d’une retenue de garantie suppose l’existence d’un délai de garantie, pendant lequel l’acheteur peut signaler des malfaçons ou des défauts restés non apparents, ou dont les conséquences n’étaient pas identifiables, au moment de la réception.

Pour un marché qui se réfère au CCAG-Travaux de 2021, l’article 44.1 fixe ce délai à un an à compter de la date d’effet de la réception, sauf prolongation décidée dans les conditions de l’article 44.2 ; le titulaire reste, pendant cette période, tenu à une obligation de parfait achèvement.

Les autres CCAG, fournitures courantes et services (CCAG-FCS), techniques de l’information et de la communication (CCAG-TIC), marchés industriels (CCAG-MI), prestations intellectuelles (CCAG-PI), prévoient eux aussi des garanties adaptées à la nature de leurs prestations respectives. Seul le CCAG applicable aux marchés de maîtrise d’œuvre ne comporte pas de clause générale équivalente.

Ces règles ne jouent cependant que si le marché renvoie expressément au CCAG concerné, et le CCAP peut par ailleurs prévoir des dérogations ou des garanties particulières, d’où la nécessité de toujours vérifier les documents contractuels avant de déterminer la durée exacte de la garantie.

La retenue doit être prévue dans les documents du marché

La retenue de garantie n’a rien d’automatique. L’article L2191-7 du Code de la commande publique se borne à autoriser les marchés à l’instituer à la charge du titulaire, à charge pour l’acheteur de l’annoncer dans les documents contractuels — généralement le cahier des clauses administratives particulières.

Cette clause doit permettre d’identifier le taux retenu, son assiette, ses modalités de prélèvement et le délai de garantie auquel son remboursement est rattaché ; elle se lit également avec les dispositions relatives à la garantie à première demande et à la caution personnelle et solidaire.

Pour l’entreprise, cette vérification intervient dès l’analyse du dossier de consultation, puisque la retenue réduit temporairement les sommes effectivement encaissées et peut peser sur la trésorerie, aussi bien pendant l’exécution du marché que durant le délai de garantie qui lui succède.

Rien n’oblige d’ailleurs l’acheteur à instituer une retenue, ni à retenir le taux plafond. Il lui revient d’apprécier l’utilité de cette sûreté au regard de la nature des prestations et des risques d’exécution du marché.

Le montant maximal de la retenue de garantie

Article R2191-33

Modifié par Décret n°2024-1251 du 30 décembre 2024 - art. 1

Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des modifications en cours d'exécution.

Lorsque le titulaire du marché public est une petite ou moyenne entreprise mentionnée à l'article R2151-13, ce taux ne peut être supérieur à 3 % pour les marchés publics passés par :

1° L'Etat ;

2° Les établissements publics administratifs de l'Etat, autres que les établissements publics de santé, dont les charges de fonctionnement constatées dans le compte financier au titre de l'avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d'euros ;

3° Les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, dont les dépenses réelles de fonctionnement constatées dans le compte de gestion du budget principal au titre de l'avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d'euros.

Le plafond de droit commun s’établit donc à 5 % du montant initial du marché, augmenté, le cas échéant, du montant des modifications intervenues en cours d’exécution.

Lorsque le titulaire est une PME au sens de l’article R2151-13, ce plafond est ramené à 3 % pour les marchés passés par l’État ainsi que par certains établissements publics administratifs et certaines collectivités territoriales, certains établissements publics locaux ou certains groupements dépassant le seuil financier fixé par l’article R2191-33.

Ce taux réduit ne bénéficie donc pas à toute PME dans tous les marchés publics, encore faut-il vérifier à la fois la qualité de PME du titulaire et la catégorie à laquelle appartient l’acheteur.

Cette rédaction de l’article R2191-33 s’applique aux marchés pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2025.

Ces taux de 5 % et de 3 % ne sont que des plafonds : l’acheteur peut toujours prévoir, dans les documents particuliers du marché, un taux inférieur.

Le calcul de l’assiette

L’assiette comprend le montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des modifications intervenues en cours d’exécution, conformément à l’article R2191-33.

Selon la fiche technique de la DAJ consacrée aux garanties financières, mise à jour en 2019, le montant initial correspond à celui porté à l’acte d’engagement aux conditions économiques initiales, sans application des clauses de variation des prix, toutes taxes comprises. Cette fiche, antérieure à la modification de l’article R2191-33 entrée en vigueur en 2025, doit donc être lue à la lumière de la version actuelle du Code.

Pour un marché de 300 000 euros soumis au taux de 5 %, le montant maximal de la retenue s’élève ainsi à 15 000 euros ; si le titulaire est une PME et que le marché relève du plafond de 3 %, elle ne peut dépasser 9 000 euros.

Le prélèvement progressif sur les paiements

Article R2191-34

La retenue de garantie est prélevée par fractions sur les acomptes, les règlements partiels définitifs et le solde.

Dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités prévues à la sous-section 2 de la présente section.

Le deuxième alinéa n’est pas applicable aux personnes publiques titulaires d’un marché.

La retenue se constitue donc progressivement, par fractions prélevées sur les acomptes, les règlements partiels définitifs et le solde, dans la limite du montant fixé par le marché.

Elle n’est pas prélevée sur l’avance, qui ne figure pas parmi les sommes énumérées par l’article R2191-34, l’exclusion ne nécessite pas de justification supplémentaire.

Dans un marché soumis à une retenue de 5 %, un acompte de 40 000 euros donne ainsi lieu à un prélèvement de 2 000 euros, et le titulaire reçoit 38 000 euros, sous réserve des autres éléments du décompte.

Chaque demande de paiement et chaque état d’acompte doivent permettre de suivre le montant déjà retenu, cette traçabilité évitant de dépasser le plafond contractuel ou d’appliquer la retenue à une somme étrangère à son assiette.

Lorsque les sommes dues au titulaire sont insuffisantes

Le montant versé directement au titulaire ne permet pas toujours de constituer la totalité de la retenue, c’est notamment le cas lorsqu’une part importante des prestations est confiée à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct.

Dans ce cas, l’article R2191-34 impose au titulaire de constituer une garantie à première demande, une obligation dont sont dispensées les personnes publiques titulaires d’un marché.

La réponse ministérielle n° 22541, publiée au Journal officiel du Sénat le 10 mai 2007, illustre notamment le cas dans lequel l’importance de la sous-traitance réduit fortement les sommes payées au titulaire principal.

La retenue reste en effet à la charge exclusive du titulaire du marché ; elle n’est jamais prélevée sur les paiements directs dus à ses sous-traitants.

Le remplacement par une autre garantie

Article R2191-36

Le titulaire du marché a la possibilité, pendant toute la durée du marché, de substituer à la retenue de garantie une garantie à première demande ou, si l'acheteur ne s'y oppose pas, une caution personnelle et solidaire.

L'objet de cette garantie de substitution est identique à celui de la retenue de garantie qu'elle remplace.

Le titulaire peut remplacer la retenue par une garantie à première demande sans avoir à obtenir l’accord de l’acheteur sur le principe de cette substitution, l’organisme apportant la garantie devant répondre aux conditions prévues par le Code, l’acheteur pouvant notamment le récuser dans les conditions prévues à l’article R2191-41.

Il peut aussi proposer une caution personnelle et solidaire, à laquelle l’acheteur conserve, cette fois, la possibilité de s’opposer.

Cette substitution peut intervenir à tout moment durant le marché. Si la garantie est constituée après que des retenues ont déjà été prélevées, les sommes correspondantes sont reversées au titulaire dans les conditions prévues par l’article R2191-40.

Ce choix relève avant tout d’un arbitrage financier. L’entreprise doit mettre en balance le coût demandé par l’établissement garant, l’effet de la retenue sur sa trésorerie, et la durée prévisible d’immobilisation des sommes.

Le remboursement après le délai de garantie

Article R2191-35

Lorsque le marché prévoit une retenue de garantie, celle-ci est remboursée dans un délai de trente jours à compter de la date d’expiration du délai de garantie.

Toutefois, si des réserves ont été notifiées au créancier pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, la retenue de garantie est remboursée dans un délai de trente jours après la date de leur levée.

Lorsque les réserves ont été levées et qu’aucune nouvelle réserve relevant de la garantie ne subsiste à l’expiration du délai, l’acheteur doit rembourser la retenue dans les trente jours suivant cette expiration.

Si des réserves ont été notifiées pendant le délai de garantie mais ne sont pas levées à son terme, le remboursement intervient dans les trente jours suivant leur levée, le maintien de la garantie ne constituant pas une sanction, mais un moyen de conserver la sûreté jusqu’à l’exécution des reprises correspondantes.

Dans un marché soumis au CCAG-Travaux, le délai concerné correspond généralement au délai de garantie auquel est rattachée l’obligation de parfait achèvement. Cette terminologie ne doit pas être étendue aux marchés de fournitures ou de services, pour lesquels on peut parler plus largement du délai de garantie prévu par le contrat.

Des réserves qui ne disparaissent pas automatiquement

Dans une affaire concernant la construction du complexe touristique des Antilles de Jonzac, où la réception avait été prononcée avec réserves, la cour administrative d’appel de Bordeaux a jugé que l’absence de décision expresse prolongeant le délai de garantie ne suffisait pas, à elle seule, à considérer les réserves comme implicitement levées.

L’entreprise n’ayant pas démontré qu’elle avait repris l’ensemble des désordres, elle ne pouvait obtenir le remboursement de la retenue. Cette décision a été rendue sous l’empire des textes alors applicables, mais elle illustre l’importance d’une levée expresse et traçable des réserves (CAA Bordeaux, 5 février 2009, n° 07BX02305, Société Gatineau).

Les sommes qui peuvent être couvertes

La retenue peut couvrir le coût des prestations nécessaires pour remédier aux malfaçons ayant fait l’objet de réserves, notamment lorsque le titulaire refuse d’effectuer les reprises et que l’acheteur doit les faire exécuter par une autre entreprise.

En revanche, les pénalités de retard, les frais de constat d’huissier ou les dépenses sans lien direct avec les travaux de reprise n’entrent pas, par eux-mêmes, dans l’objet de cette garantie.

Le maintien de la retenue, doit ainsi être distingué de l’imputation définitive d’une créance sur les sommes dues au titulaire, une telle imputation supposant que la créance de l’acheteur soit établie et corresponde à l’objet légal de la retenue.

CE, 19 novembre 1971, n° 73664, Société nationale de construction (Sur le fondement des stipulations particulières du marché, la caution substituée à la retenue de garantie couvrait les différentes dettes contractuelles de l’entrepreneur, notamment les pénalités de retard. Sa mainlevée devait intervenir à la date de la réception définitive, sauf à concurrence des dettes restant dues, en particulier du coût de réparation des malfaçons constatées à l’expiration de la période de garantie et des frais engagés pour maintenir la caution).

CAA Lyon, 18 février 2010, n° 07LY01299 et 09LY00808, SA Planche (Lorsque les stipulations du marché le prévoient, la retenue de garantie peut être mobilisée jusqu’à l’expiration de la garantie de parfait achèvement pour financer les travaux nécessaires à la reprise des malfaçons ayant fait l’objet de réserves. En cas de défaillance du titulaire, le maître d’ouvrage peut faire exécuter ces travaux d’office, à ses frais et risques. Parce que les sommes retenues peuvent être mobilisées après le règlement du marché, elles ne s’imputent pas sur le solde de rémunération de l’entreprise).

L’absence d’assurance décennale ne justifie pas la conservation

Dans une affaire concernant la ville de Boissy-Saint-Léger, le titulaire n’avait pas souscrit l’assurance garantissant notamment sa responsabilité décennale, contrairement aux stipulations du marché.

Le Conseil d’État a pourtant jugé que ce manquement ne figurait pas parmi les obligations dont l’inexécution pouvait justifier le maintien de la retenue de garantie. Le maître d’ouvrage ne pouvait donc pas en refuser la restitution pour ce seul motif (CE, 2 juin 1989, n° 65631, Ville de Boissy-Saint-Léger).

Un tel défaut d’assurance peut certes produire d’autres conséquences contractuelles ou juridiques. Il ne permet pas, en revanche, de détourner la retenue de garantie de son objet.

Les vérifications à effectuer pendant le marché

Avant de déposer son offre, l’entreprise a intérêt à rechercher la clause relative à la retenue de garantie dans le CCAP, pour en vérifier le taux, l’assiette, le délai de garantie et les conditions de constitution d’une éventuelle garantie à première demande ou caution.

Pendant l’exécution, acheteur et titulaire doivent suivre le montant prélevé sur chaque acompte, sans que le cumul dépasse le plafond prévu par le marché. Ni l’avance, ni les paiements directs dus aux sous-traitants ne doivent supporter cette retenue.

Lors de la réception, les réserves doivent être précisément identifiées, et leur notification, les opérations de reprise ainsi que leur levée conservées dans le dossier d’exécution, ces éléments permettant de déterminer la date à laquelle le remboursement devient exigible.

À l’expiration du délai de garantie, l’acheteur doit rembourser la retenue dans le délai de trente jours, sauf si des réserves régulièrement notifiées et entrant dans son objet restent à lever.

Ce qu’il faut retenir

Sûreté contractuelle facultative, la retenue de garantie doit être prévue par le marché et ne peut couvrir que les réserves mentionnées à l’article R2191-32 du Code de la commande publique.

Son montant est plafonné à 5 % du montant initial du marché augmenté de ses modifications. Ce plafond est ramené à 3 % pour les PME titulaires de marchés passés par l’État ainsi que par les établissements publics administratifs de l’État et les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements répondant aux conditions financières fixées par l’article R2191-33.

Elle est prélevée progressivement sur les acomptes, les règlements partiels définitifs et le solde, et peut être remplacée par une garantie à première demande ou, si l’acheteur ne s’y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire.

Elle doit enfin être remboursée dans les trente jours suivant l’expiration du délai de garantie ou, lorsque des réserves subsistent, dans les trente jours suivant leur levée.

Voir également

Garanties financières

Jurisprudence

CAA Lyon, 8 mars 2018, n° 17LY01827, Société Routière du Centre (Objet limité de la retenue de garantie et exclusion des frais étrangers aux travaux de reprise).

CAA Lyon, 18 février 2010, n° 07LY01299 et 09LY00808, SA Planche (La retenue pouvait financer, jusqu’à l’expiration de la garantie de parfait achèvement, la reprise par un tiers des malfaçons réservées en cas de défaillance du titulaire. Les sommes ainsi mobilisées ne s’imputaient pas sur le solde de sa rémunération).

CAA Bordeaux, 5 février 2009, n° 07BX02305, Société Gatineau (Maintien des réserves et restitution de la retenue de garantie dans un marché de travaux).

CE, 2 juin 1989, n° 65631, Ville de Boissy-Saint-Léger (Absence d’assurance décennale et restitution de la retenue).

CE, 19 novembre 1971, n° 73664, Société nationale de construction (La caution substituée à la retenue couvrait, selon les clauses du marché, les dettes contractuelles de l’entrepreneur, dont les pénalités de retard. Sa mainlevée intervenait à la réception définitive, sauf pour les sommes restant nécessaires au paiement des malfaçons et des frais de maintien de la caution).