Maintenance des logiciels et progiciels en marchés publics : risques et bonnes pratiques face aux dérogations de mise en concurrence

Problématique identifiée

La maintenance des logiciels et/ou progiciels fait parfois l'objet de procédures qui ne respectent pas toujours les dispositions réglementaires.

En effet, parfois l'acheteur prend une décision qui résulte de discussions engagées généralement sans publicité et sans mise en concurrence, se fondant sur l'idée qu'un seul prestataire est capable de réaliser la prestation. Il s'agit d'une situation relativement courante.

Ce processus utilisé par certains acheteurs est contestable et non sans risque. En effet, le principe général des dispositions du Code de la commande publique est le principe de la mise en concurrence, tout en laissant la possibilité d'utiliser des procédures dérogatoires dans des cas strictement encadrés.

Cadre juridique du CCP

Le principe est la mise en concurrence

L'article L3 du CCP dispose que les acheteurs « respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures ». Ce principe implique, sauf exception légalement prévue, une mise en concurrence préalable.

Les options de l'acheteur

L'acheteur public dispose de deux possibilités pour la passation d'un marché de maintenance logicielle :

Option 1 - Procédure avec mise en concurrence

L'acheteur utilise une procédure avec publicité et mise en concurrence comme l'appel d'offres (articles R2161-2 s. du CCP), procédure adaptée (articles R2123-1 s. du CCP), dialogue compétitif (articles R2161-24 s. du CCP) ou procédure avec négociation (articles R2124-3 s. du CCP)

Le résultat de la consultation conduit généralement au choix de l'éditeur du logiciel ou progiciel à maintenir, mais cette situation résulte alors d'une procédure régulière.

Option 2 - Procédure sans publicité ni mise en concurrence

L'acheteur peut utiliser une procédure dérogatoire (articles L2122-1 et R2122-1 à R2122-11 du CCP) dans les cas suivants :

1° Montant inférieur au seuil de dispense. 40 000 € HT pour les fournitures et services (article R2122-8 du CCP), 100 000 € HT pour les travaux jusqu'au 31/12/2025 (décret n° 2024-1217).

2° Urgence impérieuse. Circonstances extérieures imprévisibles ne permettant pas de respecter les délais (article R2122-1 du CCP).

3° Opérateur économique déterminé. Prestations ne pouvant être fournies que par un opérateur déterminé pour des raisons techniques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité (article R2122-3 du CCP).

Focus sur l'article R2122-3 du CCP

3.1 Texte de l'article

« L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l'une des raisons suivantes :

1° Le marché a pour objet la création ou l'acquisition d'une œuvre d'art ou d'une performance artistique unique ;

2° Des raisons techniques [...] ;

3° L'existence de droits d'exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.

Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2° et 3° n'est justifié que lorsqu'il n'existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l'absence de concurrence ne résulte pas d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché. »

3.2 Conditions cumulatives

Le recours à l'article R2122-3 du CCP pour la maintenance logicielle suppose la réunion de deux conditions cumulatives :

1. L'existence de droits d'exclusivité. L'éditeur doit démontrer qu'il détient des droits de propriété intellectuelle sur le logiciel et que ces droits lui confèrent l'exclusivité de la maintenance.

2. L'absence de solution de remplacement raisonnable. L'acheteur doit démontrer qu'aucun autre procédé ne peut satisfaire ses besoins.

3.3 Le certificat d'exclusivité

La jurisprudence admet que l'existence des droits d'exclusivité peut être établie par la production de deux documents :

Un certificat d'enregistrement délivré par l'Agence pour la Protection des Programmes (APP) - également appelé certificat IDDN - attestant de la titularité des droits sur le logiciel

Une attestation de l'éditeur précisant que l'exclusivité couvre l'exploitation et la maintenance du logiciel

Attention : Un certificat d'exclusivité n'est pas suffisant à lui seul. L'acheteur doit également démontrer qu'il n'existe aucune solution de remplacement raisonnable.

La condition de non-imputabilité (CJUE 2025)

La Cour de justice de l'Union européenne a précisé en janvier 2025 une condition supplémentaire à savoir la situation d'exclusivité ne doit pas être imputable au pouvoir adjudicateur.

« Le recours à la procédure négociée sans publicité pour droits d'exclusivité n'est possible que si la situation d'exclusivité n'est pas imputable au pouvoir adjudicateur, cette imputabilité s'appréciant tant lors de la conclusion du contrat initial que pendant la période précédant le choix de la procédure. » (CJUE, 9 janvier 2025, aff. C-578/23, Česká republika – Generální finanční ředitelství).

Conséquence pratique

Si l'acheteur a lui-même créé la situation d'exclusivité - par exemple en ne prévoyant pas de clause de cession des droits ou de réversibilité dans le contrat initial - il ne peut pas invoquer cette exclusivité pour justifier un marché sans mise en concurrence.

Recommandations pratiques

Lors de l'acquisition initiale du logiciel

• Prévoir des clauses de réversibilité permettant de changer de prestataire
• Négocier la cession des droits ou une licence permettant la maintenance par un tiers
• Prévoir l'accès au code source (séquestre auprès d'un tiers)
• Documenter les choix en vue d'éventuels contrôles ultérieurs

Lors du renouvellement de la maintenance

• Privilégier la mise en concurrence même si elle conduit à retenir l'éditeur
• En cas de recours à l'article R2122-3, documenter précisément la justification dans une note interne
• Vérifier le contenu du certificat d'exclusivité (certificat APP + attestation précise de l'éditeur)
• Démontrer l'absence de solution de remplacement (sourcing, consultation du marché)
• Vérifier la non-imputabilité de la situation d'exclusivité

Points de vigilance

1. Un certificat d'exclusivité ne suffit pas. L'acheteur doit aussi démontrer l'absence de solution de remplacement.

2. La situation d'exclusivité ne doit pas être imputable à l'acheteur (CJUE 2025).

3. Le recours systématique au « gré à gré » pour la maintenance logicielle est sanctionné par les CRC.

4. Anticiper dès l'acquisition initiale les clauses de réversibilité, l'accès au code source, la cession des droits.

Jurisprudence

Certificat d'exclusivité admis

Le Conseil d'État a admis le recours à l'article 35-II 8° du CMP 2006 (désormais R2122-3 du CCP) pour la maintenance d'un espace numérique de travail, dès lors que l'éditeur détenait des droits d'exclusivité sur le logiciel, attestés par un certificat APP et une attestation précisant que l'exclusivité couvrait l'exploitation et la maintenance (CE, 2 octobre 2013, n° 368846, Département de l’Oise / Sté Itslearning France).

Certificat d'exclusivité insuffisant

Un certificat d’exclusivité n’est pas suffisant pour justifier la passation d’un marché public sans mise en concurrence préalable. La Cour des comptes, contrôlant l'École Centrale de Marseille, a considéré qu'un certificat d'exclusivité « se contente d'affirmer que la prestation demandée ne peut être réalisée par une autre entreprise » sans précisions suffisantes ne permettait pas de justifier un marché sans mise en concurrence (Cour des comptes, Rapport ECM, exercices 2014-2020).

Manquements en matière de marchés informatiques

La Chambre régionale des comptes Pays de la Loire a relevé des manquements dans la passation de marchés informatiques (6,6 M€) par une association qualifiée de pouvoir adjudicateur : absence de mise en concurrence (article R2122-3 du CCP), clauses restrictives (article L3 du CCP), et achats complémentaires irréguliers (article R2122-4 du CCP) (CRC PDL, 25 septembre 2025, CREHA Ouest).

Raisons techniques insuffisantes

Le Conseil d'État a jugé que « pour recevoir légalement application, les dispositions relatives aux marchés négociés sans mise en concurrence exigent non seulement des raisons techniques, mais, en outre, que celles-ci rendent indispensable l'attribution du marché à un prestataire déterminé » (CE, 19 septembre 2007, n° 296192, Communauté d'agglomération de Saint-Étienne Métropole).

Textes

Article L3 du CCP - Principes fondamentaux de la commande publique

Article L2122-1 du CCP - Principe des marchés sans publicité ni mise en concurrence

Article R2122-1 du CCP - Urgence impérieuse et seuils de dispense

Article R2122-3 du CCP - Raisons techniques et droits d'exclusivité

Article R2122-4 du CCP - Livraisons complémentaires

Article R2122-8 du CCP - Seuil de 40 000 € HT

Décret n° 2024-1217 du 28 décembre 2024 - Prorogation du seuil de 100 000 € HT pour les travaux.

Actualités

QE AN n° 32663 du 15 octobre 2013 - Procédures sans publicité ni mise en concurrence préalable - Distinction entre procédure négociée visée par l'article 35-II 8° du code des marchés publics et les marchés à procédure adaptée de l'article 28-II du code des marchés publics - 23 octobre 2013.