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Critère d'implantation géographique du prestataire dans les marchés publics (QE AN n° 101276, M. Jean-Louis Gagnaire, 05/07/2011)

Le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères liés à l'origine ou à l'implantation géographique des candidats au marché. Les acheteurs publics ne disposent d'aucune base légale pour rejeter une offre présentée par un candidat issu d'un pays tiers, alors même que les marchés de ce pays ne seraient pas ouverts aux entreprises européennes.

Question publiée au JO le : 01/03/2011

M. Jean-Louis Gagnaire attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur la situation d'entreprises installées en France lors d'attribution de certains marchés publics industriels de chantiers lancés dans le cadre de plan de soutien de l'économie. Ainsi, la construction des archives nationales de Pierrefitte-sur-Seine, décidée dans le cadre du plan de soutien de l'économie de l'État, lancé en 2009, s'est inscrite dans une logique de relance de l'activité des entreprises françaises et de maintien de l'emploi sur le territoire national. Or il a pu constater que, dans le cadre de la procédure de marché public industriel, une entreprise installée en France est arrivée seconde, derrière celle d'un groupe étranger, à 0,01 près de note finale pondérée, soit une différence de prix de moins de 15 000 euros sur un marché de 6 millions d'euros. Le choix opéré par l'opérateur du patrimoine et des projets immobiliers du ministère de la culture a contribué, en fait, à aider des entreprises dont l'activité est située hors de l'hexagone. Dans ces conditions, n'aurait-il pas été judicieux, alors même que les offres se sont avérées très proches, de privilégier la proposition qui permettait de soutenir l'activité économique et l'emploi en France et plus particulièrement dans des territoires touchés de plein fouet par de multiples restructurations industrielles ? C'est pourquoi il lui demande quelles dispositions peuvent êtres adoptées pour que, dans des situations semblables, priorité puisse être donnée à des entreprises qui participent effectivement au développement de l'économie française et de l'emploi.

Réponse publiée au JO le : 05/07/2011

Le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères liés à l'origine ou à l'implantation géographique des candidats au marché.

La prise en compte de la participation des entreprises au développement de l'économie française et à la création d'emplois est donc impossible, car elle constituerait une méconnaissance des règles communautaires de la commande publique. La jurisprudence communautaire a ainsi considéré que les critères d'évaluation liés à la présence d'installations de production sur le territoire national étaient discriminatoires (CJCE, 27 octobre 2005, aff. C-158/03, Commission c/ Espagne).

Toutefois, une obligation d'implantation géographique peut constituer une condition à l'obtention d'un marché, si elle est justifiée par l'objet du marché ou par ses conditions d'exécution. Un candidat qui s'engage à s'implanter en cas d'attribution du marché doit être considéré comme satisfaisant à cette obligation, au même titre qu'un candidat déjà implanté (CE, 14 janvier 1998, n° 168688, Société Martin-Fourquin).

En outre, l'Union européenne s'est engagée, par des accords internationaux, tels les accords de libre-échange ou l'accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'OMC, à ouvrir certains marchés publics aux entreprises d'États tiers. Dans le champ de ces accords, ces entreprises extracommunautaires disposent d'une garantie de traitement équivalent à celui dont bénéficient les entreprises européennes.

En dehors de ces engagements internationaux, l'Union européenne n'a aucune obligation d'ouvrir ses marchés publics à la concurrence d'opérateurs issus de pays tiers. Toutefois, les acheteurs publics ne disposent d'aucune base légale pour rejeter une offre présentée par un candidat issu d'un pays tiers, alors même que les marchés de ce pays ne seraient pas ouverts aux entreprises européennes.

Soucieux de promouvoir davantage de symétrie dans les échanges internationaux, le Gouvernement a fermement soutenu auprès de la Commission européenne l'adoption d'un instrument législatif, que celle-ci devrait proposer à l'été 2011.

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

Préférence locale dans l'attribution de marchés publics (QE AN n° 24584, M. Benoit Potterie, 25/02/2020). - 3 mars 2020.

QE Sénat n° 03931, M. Jean Louis Masson (Pas de préférence locale ou nationale pour les critères d'attribution des offres)

QE Sénat n° 12974, M. Jean Louis Masson (Critères de choix liés à l'origine ou l'implantation géographique)

Jurisprudence

CJCE, 3 juin 1992, aff. C-360/89, Commission c/République italienne (Constitue un manquement aux obligations lui incombant, le fait, pour un État membre, de réserver une partie des travaux aux sociétés ayant leur siège social dans la région où les travaux sont exécutés et d' instituer une préférence en faveur des associations temporaires auxquelles participent des entreprises exerçant leur activité principale dans cette même région).

CE, 14 janvier 1998, n° 168688, Sté Martin-Fourquin, Publié au recueil Lebon (L'acheteur ne peut légalement faire de l’existence d’une implantation préalable dans le département une condition à l’obtention du marché. Une obligation d'implantation géographique, si elle est justifiée par l'objet du marché ou par ses conditions d'exécution, peut néanmoins constituer une condition à l'obtention du marché. Un candidat qui s'engage à s'implanter en cas d'attribution du marché doit être considéré comme satisfaisant à cette obligation, au même titre qu'un candidat déjà implanté)