Signature du marché public et procédure prévue par le Code de la commande publique

3.3 La signature du marché

A l’issue du délai de suspension qu’il s’est imposé, l’acheteur signe le marché avant de le notifier au titulaire.

L’article R. 2182-3 du code (marchés classiques) et l’article R. 2382-2 du code (marchés de défense ou de sécurité) précisent que le marché peut être signé électroniquement, selon les modalités fixées par arrêté (61). Conformément à ce que prévoit l’article R. 2132-7 du code, toutes les communications et tous les échanges d’informations sont effectués par des moyens de communication électronique. Dans certains cas, précisés par ce même article, l’acheteur n’est cependant pas tenu d’exiger l’utilisation de tels moyens (62). Cette obligation de dématérialisation ne concerne pas les marchés de défense et de sécurité (63).

Pour autant, rien dans les textes n’impose l’utilisation de la signature électronique par l’opérateur économique ou par l’acheteur. La signature électronique des offres est, quant à elle, régie par les dispositions de l’article R. 2182-3 du code qui n’en fait, à ce stade, qu’une possibilité pour l’acheteur. Ainsi :

• à l’instar des candidatures, les offres n’auront pas à être obligatoirement signées lors de leur dépôt, sauf disposition contraire dans le règlement de la consultation ;
• la signature électronique de l’offre du titulaire pressenti n’est pas exigée par les textes.

Toutefois, il convient de souligner qu’une signature manuscrite scannée, en application de l’article 1367 du Code civil, n’est pas suffisante pour parfaire l’acte juridique lorsque la conclusion d’un contrat écrit s’impose et pour constituer à elle seule une preuve suffisante de l’existence d’un engagement contractuel en cas de litige (article 1359 du Code civil).

Il reste qu’en application de l’article 1121 du même code, le contrat est conclu dès lors que l’acception parvient à l’offrant. De plus, une signature scannée constituera toujours un commencement de preuve par écrit.

En conséquence, en l’état actuel du droit :

• il n’est pas obligatoire de procéder à la signature électronique des marchés. Dans le cadre de la procédure de passation, l’échange électronique de documents signés de façon manuscrite et scannés demeurent envisageable. La notification du marché pourra alors valablement être faite en informant le titulaire de la date de signature par l’acheteur de son offre ;
• il demeure qu’il sera alors nécessaire de récupérer ensuite auprès du titulaire l’original de sa signature afin que l’acheteur dispose d’un exemplaire écrit parfait des engagements. La procédure de passation étant close par la notification cette transmission pourra alors se faire par voie « papier » ;
• les échanges ainsi organisés nécessitent que l’acheteur et l’opérateur économique s’entourent de précautions afin de garantir la parfaite identité des engagements. Si, à cette fin, l’utilisation du formulaire ATTRI 1 mentionnant l’ensemble des documents contractuels avec précision, permet de simplifier le travail de vérification, il demeure que la signature électronique constitue sur ce point un moyen supplémentaire de simplification des échanges et de vérification.

Dans ces limites, il est dès lors conseillé de se doter au plus vite des moyens qui permettent de signer électroniquement les marchés. En effet, il convient, dans la mesure du possible, et a fortiori lorsque la dématérialisation de la procédure est imposée, d’éviter de procéder à une matérialisation. En tout état de cause, les modalités de celle-ci devraient être précisées dans les documents de la consultation.

(61) Cf. arrêté du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique dans la commande publique et abrogeant l’arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics.
(62) Parmi les exceptions prévues à l’Art. R. 2132-12 du code, l’on peut citer : les marchés publics mentionnés aux Art. R. 2122-1 à R. 2122-11 du code et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ; les marchés de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au 3° de l’Art. R. 2123-1 et à l’Art. R. 2123-2; lorsque l’utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de fichiers particuliers qui ne sont pas communément disponibles…
(63) Art. R. 2332-6 et s. du code (marchés de défense ou de sécurité)