Article L1100-1 Contrats non soumis au code de la commande publique

3. Les contrats qui ne relèvent pas du droit de la commande publique mais en sont proches

Certains contrats présentent une proximité telle avec les contrats de la commande publique qu’ils nécessitent une analyse approfondie pour éviter tout risque de requalification.

3.1. Les contrats de subvention

Les subventions sont, au sens de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 (112), des « contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l’acte d’attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires. / Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent ».

Elles ne constituent pas des marchés publics (113). Une subvention est une somme d’argent, attribuée par une collectivité publique à un bénéficiaire public ou privé, afin de soutenir une activité, dont elle n’a pas pris l’initiative, mais qui doit entrer dans une compétence lui appartenant ou dans un intérêt local. Elle se distingue de la notion de prix versé à un opérateur économique, en contrepartie d’une prestation.

La décision attributive de subvention peut prendre la forme d’un acte unilatéral ou d’une convention dans les conditions prévues par la loi du 12 avril 2000 précitée (114). Ces dispositions imposent ainsi la conclusion d’une convention lorsque le montant de la subvention est supérieur à 23 000 euros annuel (115).

Un contrat de subvention peut notamment être conclu à l’issue d’un appel à projets ou « appel à manifestation d’intérêt ». Dans ce cadre, une personne publique annonce qu’elle dispose de budgets destinés à être distribués sous forme de subventions. Elle se borne ainsi à identifier les initiatives et les projets d’opérateurs qui favorisent la mise en place d’une politique publique. Elle présente un cadre général, identifie une problématique, mais ne définit pas la solution attendue (116).

Le juge utilise la méthode du faisceau d’indices pour distinguer les subventions des marchés publics. Trois indices sont principalement utilisés (117) : l’initiative du projet, la définition des besoins et l’absence de contrepartie directe, les deux premiers se chevauchant partiellement.

3.1.1. L’initiative du projet

Dans le cadre d’un marché public, le prestataire agit à la demande d’une personne publique pour répondre aux besoins qu’elle a elle-même définis. La subvention, en revanche, est destinée à soutenir financièrement une action initiée, définie et mise en œuvre par un tiers, éventuellement dans le cadre d’un dispositif incitatif mis en place par une autorité administrative.

Exemples
Rémunérer une entreprise de spectacle pour l’organisation d’un festival de musique réalisé à la seule initiative de la commune constitue le prix d’un marché public (118).
Les aides conventionnées accordées par l’État aux ateliers et chantiers d’insertion (ACI) dans le cadre du dispositif d’insertion par l’activité économique de personnes sans emploi constituent des subventions (119).

Alors même que le besoin est défini par un tiers, dès lors que l’acheteur le reprend à son compte, il peut être regardé comme étant à l’initiative du projet qu’il définit (120).

À l’inverse, la personne publique peut être à l’initiative d’une démarche de subventionnement (appel à projet, appel à manifestation d’intérêt). Mais dès lors qu’elle ne spécifie pas les moyens à mettre en œuvre, laisse une liberté d’action et se contente d’énoncer les règles générales d’octroi de la subvention, il ne s’agira pas d’un marché public.

Il convient de distinguer initiative du « projet » et initiative du « subventionnement ». Une personne publique peut ainsi prendre l’initiative de subventionner massivement une activité économique, de le faire savoir par un appel à projets, de définir précisément les critères d’octroi de la subvention, sans être à l’initiative des projets et sans craindre ainsi une requalification en marché public.

Il en est ainsi, notamment lorsque la personne publique n’est pas à l’origine du projet proprement dit, objet du subventionnement, qu’elle n’en est pas responsable, qu’elle n’en définit pas les contours précis (même si les critères de subvention influencent profondément la façon dont la prestation sera délivrée), que le projet a été initié, défini en dehors d’elle ou qu’il préexistait à son intervention ou qu’il serait poursuivi sans son intervention (y compris si son intervention vient modifier profondément la façon dont le projet peut être géré ou dimensionné). Le deuxième indice, celui de la définition des besoins, apporte une précision déterminante à cet égard.

3.1.2. La définition des besoins

Les marchés publics sont définis par la réalisation à titre onéreux de prestations répondant aux besoins de l’acheteur en matière de travaux, de fournitures ou de services (121). Un marché public implique non seulement l’impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition (122).

Il convient de distinguer la définition des besoins des critères d’octroi d’une subvention. La définition des besoins est réalisée au moyen de spécifications portant, par exemple, sur les caractéristiques précises d’une organisation à mettre en place qui exprimera les choix que la personne publique fait en la matière et qui devront être satisfaits par le titulaire du marché public. Le respect de ces choix par les soumissionnaires est déterminant, car c’est la personne publique qui assume la responsabilité du service.

Les critères d’octroi d’une subvention vont porter sur des exigences de qualité, par exemple, tout en laissant aux tiers subventionnés le soin de déterminer la façon dont le service sera organisé, car la personne publique n’assume pas la responsabilité du service. Elle doit simplement s’assurer que l’usage des fonds qu’elle octroie n’est pas contraire aux objectifs généraux qu’elle a définis.

3.1.3. L’absence de contrepartie directe

L’acheteur, qui accorde une subvention, n’attend aucune contrepartie directe de la part du bénéficiaire (123).

Pour vérifier que la contribution versée ne constitue pas le prix d’une prestation individualisée, il convient donc de rechercher s’il existe une corrélation entre la valeur économique de la prestation et le montant de l’aide accordée (124).

Le juge considère qu’il y a marché public lorsque les sommes versées correspondent à des prestations de services individualisées, commandées par la personne publique dans le cadre de ses compétences et satisfaisant à ses besoins (125).

Néanmoins, il ne s’agit que d’un indice puisqu’il a pu être considéré que même dans le cas où l’aide accordée ne prenait pas en compte l’intégralité des frais exposés, elle pouvait être requalifiée de marché public (126).

L’absence de contrepartie de la subvention n’implique, toutefois, pas l’absence de conditions à l’utilisation des fonds pour son bénéficiaire. Dans la mesure où une subvention est subordonnée à un motif d’intérêt général, la personne publique peut subordonner son octroi à une utilisation déterminée des fonds (127).

3.2. Le mécénat, le parrainage ou le sponsoring

Le mécénat s’analyse comme « le soutien matériel apporté, sans contrepartie directe de la part du bénéficiaire, à une œuvre ou à une personne pour l’exercice d’activités présentant un intérêt général » (128).

Le parrainage ou sponsoring consiste en un soutien matériel apporté à une manifestation, à une personne, à un produit ou à une organisation en vue d’en retirer un bénéfice direct (129).

Plusieurs types de mécénat, parrainage ou sponsoring coexistent :

• le soutien peut prendre la forme d’un versement en numéraire (« financier ») ;
• le don peut également revêtir la forme d’un apport « en nature », consistant en la mise à disposition de locaux ou de biens ;
• enfin, il existe un troisième type de participation, celui consistant en l’apport « de compétences », consistant pour une entreprise à mettre à disposition du bénéficiaire, dans le cadre d’un projet déterminé, le savoir-faire et les compétences de sa main-d’œuvre.

Dans ces hypothèses, les acheteurs doivent être vigilants pour ne pas risquer une requalification en contrat de la commande publique.

Si, dans la plupart des cas, l’entreprise trouve une contrepartie en termes d’image, cette contrepartie est trop indirecte pour constituer un prix (130). Tel ne serait pas le cas si les ressources financières tirées des avantages consentis à l’entreprise (réalisation et utilisation de photographies, de films publicitaires ou documentaires, mise à disposition gratuite du domaine public pour l’organisation de manifestations…) atteignaient un montant suffisamment important pour couvrir, même partiellement, les travaux réalisés ou les biens donnés.

Dès lors, pour éviter que les contreparties accordées au donateur ne soient regardées comme le prix d’une prestation, les personnes publiques bénéficiaires doivent être attentives à ce que ces contreparties présentent une disproportion marquée avec la valeur du don.

3.3 . L’offre de concours

L’offre de concours est un « contrat par lequel une personne intéressée à la réalisation de travaux publics s’engage à fournir gratuitement une participation à l’exécution de ces travaux, cette participation étant généralement financière mais pouvant aussi prendre d’autres formes telle que la fourniture de terrain ou de main-d’œuvre ou la réalisation de prestations » (131). Ce contrat en ce qu’il porte sur des travaux publics (132), est une catégorie particulière de contrat de droit administratif. S’il se voit appliquer au régime d’exécution des contrats publics, il n’est pas soumis au code de la commande publique.

La qualification d’offre de concours suppose la réunion de plusieurs critères (133). Si un contrat répond à l’ensemble de ceux-ci, il sera possible d’écarter l’application du code de la commande publique, puisqu’il ne serait pas qualifié de marché public.

La qualification d’offre de concours suppose la réunion de plusieurs critères (134). Si un contrat répond à l’ensemble de ceux-ci, il sera possible d’écarter l’application du code de la commande publique, puisqu’il ne serait pas qualifié de marché public.

L’offre doit permettre la réalisation de travaux publics et être formulée librement par un tiers intéressé par la réalisation de travaux publics (135). Elle peut prendre la forme d’une participation financière (136), ou en nature (137) ; mais elle exclut dans tous les cas la possibilité de contrepartie onéreuse de la part de la personne publique pour en bénéficier.

Le fait que l’offre de concours suppose une formulation libre par son auteur ne fait pas obstacle à ce que le bénéficiaire conditionne son accord, transformant alors l’offre unilatérale en contrat, à la réalisation de certaines conditions. Ainsi, par exemple, la qualification d’offre de concours n’interdit pas à un musée d’imposer la constitution d’un comité ou d’une consultation qui validerait les interventions avant réalisation. Cela permet notamment, en cas de travaux sur des bâtiments historiques, de respecter la réglementation relative à l’intervention de l’architecte des bâtiments de France.

L’offre de concours, comme le mécénat, suppose que la prestation proposée s’effectue à titre purement gratuit pour le bénéficiaire, l’offreur ne bénéficiant d’aucune sorte de contrepartie directe. Si tel n’est pas le cas, alors ils seront requalifiés en marché public.

Ainsi, si la personne formulant l’offre de concours peut être intéressée par la réalisation des travaux (138), il ne faut pas que sa participation s’apparente à une contrepartie onéreuse (139). Dès lors, et par exemple, un avantage consenti par le pouvoir adjudicateur, quelle qu’en soit la nature ou l’ampleur, remettrait en cause le caractère gratuit de l’offre de concours et ferait rentrer ce contrat dans le champ des règles de la commande publique.

3.4. Les contrats de travail

Le premier alinéa de l’article L. 1100-1 du code de la commande publique précise que les contrats de travail ne sont pas des contrats de la commande publique et sont exclus du champ d’application de ce code (140).

Le contrat de travail (141) est la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération (142).

La qualification de contrat de travail suppose donc la réunion de trois critères :

• une prestation de travail (physique, artistique, intellectuelle, etc. ; temps plein ou temps partiel) assurée par une personne physique ;
• une rémunération (la relation de travail peut être caractérisée quel que soit le mode de calcul de la rémunération, son montant ou sa forme. Son versement peut être notamment fonction du temps écoulé ou d’une vacation (143)) ;
• et un lien de subordination (élément majeur du contrat de travail, le lien de subordination est caractérisé par le pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de l’employeur).

Si l’ensemble de ces conditions sont remplies, la prestation de service assurée à titre onéreux n’est pas soumise au code de la commande publique et s’effectue sans mise en concurrence (144).

Toutefois, les règles de la commande publique s’appliquent à l’acquisition de prestations de services de mise à disposition de personnels (entreprises de travail temporaire, cabinets de recrutement, portage salarial, etc.).

De plus, le choix, pour une personne publique, de recourir à un contrat d’emploi en lieu et place d’un marché public, peut faire l’objet d’une contestation juridictionnelle. En effet, la CJUE précise que l’article 1er de la directive « Recours » 89/665/UE « doit être interprété en ce sens que la décision d’un pouvoir adjudicateur de conclure des contrats d’emploi avec des personnes physiques pour la fourniture de certains services sans avoir recours à une procédure de passation de marchés publics (…), au motif que, de l’avis de celui-ci, ces contrats ne relèvent pas du champ d’application de cette directive, peut faire l’objet d’un recours au titre de ladite disposition, introduit par un opérateur économique qui aurait intérêt à participer à un marché public ayant le même objet que lesdits contrats et qui estime que ceux-ci relèvent du champ d’application de ladite directive » (145).

Remarques sur le prêt illicite de main-d’œuvre et le marchandage

Ces éléments relatifs aux contrats de travail doivent être distingués du prêt illicite de main d’œuvre ou du marchandage. En effet, les opérateurs économiques sanctionnés pour de tels motifs ne pourront présenter leur candidature à un marché public (146).

L’article L. 8241-1 du code du travail proscrit le prêt illicite de main d’œuvre, soit « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre ».

Il résulte de ces dispositions que le prêt de main d’œuvre n’est donc pas illicite, même en poursuivant un but lucratif, s’il n’est que le support d’une prestation de services effective. En effet, dans cette hypothèse, l’opération ne peut être regardée comme « ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre », au sens de l’infraction pénale, dans la mesure où il est indissociable de la prestation de service considérée (147).

Pour déterminer le caractère licite ou délictueux du prêt de main d’œuvre, le juge se fonde sur un faisceau d’indices portant sur :

• l’objet du contrat : le juge vérifie que le contrat vise bien une prestation de service et non une mise à disposition de personnel ;
• l’encadrement des salariés : le transfert de l’autorité sur les salariés de l’entreprise fournissant le personnel à l’entreprise utilisatrice est susceptible de caractériser le prêt de main d’œuvre illicite ;
• la fourniture de matériel et d’outillage : le juge voit parfois dans la fourniture de matériels et d’outillage par l’entreprise utilisatrice un signe de prêt de main d’œuvre illicite ;
• le mode de rémunération : par exemple, le juge pénal considère qu’une facturation au « temps passé » du personnel mis à disposition est un indice susceptible de matérialiser le délit (148). Ainsi, il convient d’éviter le recours à des taux horaires pour déterminer le prix d’un marché, car celui-ci est susceptible d’être requalifié en prêt illicite de main d’œuvre.

L’article L. 8231-1 du code du travail interdit quant à lui « le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ».

Le faisceau d’indices permettant d’identifier un marchandage est similaire à celui utilisé pour le prêt illicite de main d’œuvre, si ce n’est que le marchandage suppose en plus la méconnaissance d’une disposition relevant du droit du travail ou un préjudice causé au salarié concerné (149).

3.5. Les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs publics

Le 1° de l’article L. 1100-1 du code de la commande publique prévoit que les transferts de compétences ou de responsabilités entre les acheteurs ou groupement d’acheteurs en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ne sont pas des contrats de la commande publique (150).

Ainsi, le transfert d’une mission d’intérêt général, y compris d’une mission de service public, n’emporte pas l’application des règles du droit de la commande publique, ce quel qu’en soit l’instrument juridique.

Le transfert de compétences d’un acheteur à un autre implique de transférer à la fois l’autorité officielle de la mission et toutes les activités économiques associées. En effet, il doit s’agir d’un transfert global où l’acheteur qui transfère la compétence ne conserve aucune responsabilité et où le bénéficiaire exerce la compétence transférée indépendamment et sous sa propre responsabilité.

Exemples
Une coopération par voie de transfert de compétences de collectivités territoriales (envers un établissement public de coopération intercommunale – EPCI) n’entre pas dans le champ d’application du code de la commande publique. En effet, l’EPCI n’est alors pas un prestataire de service pour la commune mais révèle un mode d’organisation interne de l’administration. De même, certaines formes de coopération entre collectivités peuvent également constituer un tel mode d’organisation (151).
Le Conseil d’État a considéré que la convention constitutive d’un GIP établie entre une collectivité territoriale et une société, dont l’objet est de reprendre les activités de service public auparavant exercées à titre facultatif par les services de cette collectivité, ne constitue pas un marché public ou une délégation de service public conclu entre le GIP et la collectivité. En effet, les responsabilités prises en charge par le GIP sont à la fois prévues par les textes régissant la constitution de tels groupements et possibles puisque les activités de service public sont effectivement transférées par la collectivité publique, sans commande de prestations de sa part. Toutefois, les règles du droit de la commande publique restent applicables aux marchés passés, le cas échéant, par la collectivité publique avec le groupement en vue de satisfaire à ses besoins propres (152).
Un contrat passé entre un centre hospitalier et une société privée de médecins libéraux, tous deux faisant partie du même groupement de coopération sanitaire, et dont l’objet est de définir les modalités d’exercice par ces médecins de leur activité d’imagerie médicale au sein du centre hospitalier, en l’articulant avec l’activité de même nature qu’ils exercent déjà au sein de leur établissement privé constitue une modalité d’organisation interne du groupement de coopération sanitaire. Un tel contrat ne peut donc pas être regardé comme un contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique (153).En définitive, dès lors qu’un acheteur ou une autorité concédante décide de créer une nouvelle entité à laquelle il transfère l’intégralité d’une compétence donnée, ou s’il décide de transférer sa compétence à une entité existante, et que la mission de service public est alors exécutée par le bénéficiaire du transfert en toute indépendance et sous sa propre responsabilité, et que l’acheteur ayant transféré la compétence ne conserve aucun contrôle sur le service, le code de la commande publique n’est pas applicable.

La distinction entre transfert de compétences et contrat de la commande publique a été l’objet de trois précisions apportées par la CJUE.

Dans une décision du 21 décembre 2016 (154), la CJUE relève ainsi que le caractère onéreux qui caractérise un marché public implique que le pouvoir adjudicateur qui conclut un tel marché doit recevoir, en vertu de celui-ci, une prestation devant comporter un intérêt économique direct pour ce pouvoir adjudicateur moyennant une contrepartie. « Or, indépendamment de la circonstance qu’une décision relative à l’attribution de compétences publiques ne relève pas du domaine des transactions économiques, le fait même qu’une autorité publique soit déchargée d’une compétence dont elle était précédemment investie fait disparaître, dans son chef, tout intérêt économique à la réalisation des missions qui correspondent à cette compétence ». Par suite, indique la Cour, « la réaffectation des moyens utilisés pour l’exercice de la compétence, qui sont transmis par l’autorité qui cesse d’être compétente à celle qui le devient, ne saurait être analysée en un paiement d’un prix, mais constitue, au contraire, une conséquence logique, voire nécessaire, du transfert volontaire ou de la réattribution imposée de cette compétence de la première autorité à la seconde ». Elle précise par ailleurs que « ne constitue pas une rémunération le fait que l’autorité qui prend l’initiative du transfert d’une compétence ou qui décide de la réattribution d’une compétence s’engage à assumer la charge des éventuels excédents de coûts par rapport aux recettes pouvant résulter de l’exercice de cette compétence ». Selon la Cour en effet, « il s’agit d’une garantie destinée aux tiers, dont la nécessité découle [en l’espèce] du principe [prévu par la loi allemande] selon lequel une autorité publique ne saurait faire l’objet d’une procédure d’insolvabilité », principe dont l’existence relève elle-même de l’organisation interne des États membres (155).

Ensuite, la CJUE précise les caractéristiques essentielles de la notion de transfert de compétence entre autorités publiques. À cet égard, elle énonce que, pour être considéré comme un acte d’organisation interne ne relevant pas du droit de l’Union, un transfert de compétence impose que l’autorité publique nouvellement compétente exerce cette compétence sous sa propre responsabilité et de manière autonome, c’est-à-dire qu’elle ait le pouvoir d’organiser l’exécution des missions qui lui sont attribuées et d’en assurer le financement (156). Cependant, l’autonomie d’action dont doit disposer l’entité nouvellement compétente ne signifie pas que celle-ci doit être soustraite à toute influence de la part des entités lui ayant transféré leurs compétences. Selon la Cour, cette influence exclut néanmoins « toute immixtion dans les modalités concrètes d’exécution des missions qui relèvent de la compétence transférée » (157).

La CJUE rappelle, enfin, que la réattribution imposée ou un transfert volontaire de compétence n’ont pas à être irréversibles (158).

3.6. Les conventions d’occupation domaniale

Le code de la commande publique encadre la possibilité pour les personnes publiques de passer des conventions permettant d’associer des partenaires privés à la réalisation d’ouvrages sur des dépendances domaniales (bail emphytéotique administratif et autorisation d’occupation temporaire). Les partenariats sectoriels ou les montages contractuels complexes (baux emphytéotiques hospitaliers (159), « montages aller-retour » des besoins de la justice, de la police nationale, de la gendarmerie, des armées ou des services du ministère de la défense (160)) sont intégrés dans le régime du marché de partenariat (161).

Il existe ainsi une distinction claire entre outils domaniaux et contrats de la commande publique. Aussi, le quatrième alinéa de l’article L. 2122-6 du code général de la propriété des personnes publiques dispose que les conventions d’occupation domaniale ne peuvent avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services ou la gestion d’une mission de service public selon les besoins exprimés par la personne publique, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis au code de la commande publique :

• lorsque le contrat comporte des prestations réalisées selon les besoins exprimés par la personne publique et comporte une contrepartie économique correspondant à la valeur de la prestation, il sera qualifié de contrat de la commande publique (162) ;
• à l’inverse, les outils domaniaux sont recentrés sur leur unique vocation d’occupation domaniale, et ne relèvent donc pas du code de la commande publique (163).

Les travaux de rénovation des biens publics réalisés par l'occupant privé ne sont pas des marchés publics lorsqu'ils sont entrepris dans le cadre de l'activité privée de cet occupant, sans intervention directe de la personne publique dans la commande ou la maîtrise d’ouvrage, quand bien même ces travaux bénéficient, in fine, à la personne publique propriétaire. En effet, en application de l’article L. 1111 du code de la commande publique, il n’y a marché public de travaux que si ces travaux répondant aux exigences fixées par l’acheteur, qui exerce une influence déterminante sur leur nature ou leur conception. Ainsi, ce n’est que si les travaux sont réalisés conformément aux besoins définis par la personne publique propriétaire de l'immeuble ou sous sa maîtrise d'ouvrage que la convention d’occasion domaniale pourra être requalifiée en contrat de la commande publique (164).

3.6.1. Le bail emphytéotique administratif (BEA)

Le bail emphytéotique est un contrat, régi par l’article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime, aux termes duquel « le bail emphytéotique de biens immeubles confère au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque ; ce droit peut être cédé et saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. / Ce bail doit être consenti pour plus de dix-huit années et ne peut dépasser quatre-vingt-dix-neuf ans ; il ne peut se prolonger par tacite reconduction ».

Seules certaines personnes publiques peuvent conclure un bail emphytéotique administratif sur leur domaine privé ou public immobilier.

En vertu de l’article L. 2341-1 du code général de la propriété des personnes publiques, l’État, CCI France et les chambres de commerce et d’industrie territoriales et de région (165), CMA France les chambres de métiers et de l’artisanat de région (166), ainsi que l’Assemblée permanente des chambres d’agriculture et les chambres départementales et régionales d’agriculture (167) peuvent recourir au bail emphytéotique en vue de restaurer, réparer ou mettre en valeur un bien immobilier qui leur appartient.

En vertu de l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales, les collectivités territoriales peuvent y recourir :

• soit en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de leur compétence ;
• soit en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public (168).

3.6.2. Les autorisations d’occupation du domaine public (AOT)

L’État et ses établissements publics (articles L. 2122-6 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques), ainsi que les collectivités territoriales, leurs établissements et leurs groupements (articles L. 1311-5 et suivants du code général des collectivités territoriales), peuvent délivrer sur leur domaine public des autorisations d’occupation temporaires permettant d’accorder à des tiers des droits réels (169).

Pour les collectivités territoriales, le recours aux AOT n’est possible qu’en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de leur compétence (170).

Pour l’État et ses établissements publics, le droit réel est limité aux ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice d’une activité autorisée par le titre d’occupation (171).

Il convient de relever que lorsque l’autorité compétente délivre une autorisation d’occupation du domaine public en vue d’une utilisation économique de celui-ci, elle doit organiser une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester (172).

À l’issue de la période d’occupation autorisée, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier existant sur la dépendance domaniale occupée doivent être démolis, soit par le titulaire de l’autorisation, soit à ses frais, à moins que leur maintien en l’état n’ait été prévu expressément par le titre d’occupation ou que l’autorité compétente ne renonce en tout ou partie à leur démolition (173). De même, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier, dont le maintien a été accepté, deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de la collectivité, de l’État ou de l’établissement (174).

(112) Art. 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.
(113) 2° de l’Art. L. 1100-1 du CCP.
(114) Décret n° 2001-495 du 6 juin 2001, pris pour l’application de l’Art. 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques.
(115) Ibid., Art. 1er.
(116) Circulaire du 29 septembre 2015 relative aux nouvelles relations entre les pouvoirs publics et les associations : déclinaison de la charte des engagements réciproques et soutien public aux associations.
(117) Rép. min., n° 33126, JOAN 15 décembre 2020, p. 9259.
(118) CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-Les-Plages, n° 342520.
(119) Art. L. 5132-15 et s. du code du travail.
(120) CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445.
(121) Art. L. 1111-1 du CCP.
(122) CE, 26 mars 2008, Région de la Réunion, n° 284412 ; CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-les-Plages, n° 342520.
(123) CE, Sect., 6 juillet 1990, Comité pour le développement industriel et agricole du Choletais, n° 88224 ; CAA Nantes, 22 décembre 2017, Société Public Événements, n° 16NT04161, cons. 7.
(124) CE, 26 mars 2008, Région de la Réunion, n° 284412 : dans cet arrêt, pour requalifier la subvention en marché public, le juge s’appuie sur le fait que les aides financières prévues prenaient en compte l’intégralité des frais exposés par la société pour organiser les formations ainsi que la rémunération des stagiaires.
(125) CE, 26 mars 2008, Région de la Réunion, n° 284412 ; CE, 19 avril 2013, Syndicat mixte des aéroports de Charente contre Société Ryanair Ltd et autres, n° 352750 ; CE, 27 février 2006, Chambre de commerce et d’industrie de Strasbourg et du Bas-Rhin, n° 264406.
(126) CJUE, 18 octobre 2018, IBA Molecular Italy Srl, Aff. C-606/17 ; CAA Bordeaux, 21 juin 2011, Région Limousin, n° 10BX01717.
(127) CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736 ; CAA Marseille, 20 juillet 1999, Commune de Toulon, n° 98MA01735 ; voir par exemple l’Art. 8 du décret n° 2018-514 du 25 juin 2018 relatif aux subventions de l'Etat pour des projets d'investissement.
(128) Cf. annexe I « Liste des termes d’usage obligatoire » de l’arrêté du 6 janvier 1989 relatif à la terminologie économique et financière.
(129) Ibid.
(130) Voir par exemple TA Versailles, 18 juin 2004, req. n° 0401928, à propos du contrat de mécénat conclu par l’établissement public du musée et du domaine national de Versailles et la société Vinci pour la restauration de la galerie des glaces du château de Versailles.
(131) Concl. P. LEGLISE sous TA Versailles, 18 juin 2004, Madame Delteil Ruffat, n° 041928.
(132) Sur la notion de travaux publics, CE, 10 juin 1921, Commune de Montségur, n° 45681 ; T. confl., 28 mars 1955, Effimieff, n° 01525.
(133) CE, 13 novembre 1891, Richard c/ Commune Nomécourt : Rec. CE 1891, p. 656 ; CE, 10 mai 1870, Ville de Marseille, Rec. CE 1870, p. 597 ; CE, 12 février 1964, Ferland, RDP 1964, p. 734 ; TA Amiens, 9 novembre 1993, Association espace littoral, n° 911534 ; TA Versailles, 18 juin 2004, Madame Delteil Ruffat n° 041928 ; Rép. Min., JO Sénat du 23 août 2018, p. 4364.
(134) CE, 13 novembre 1891, Richard c/ Commune Nomécourt : Rec. CE 1891, p. 656 ; CE, 10 mai 1870, Ville de Marseille, Rec. CE 1870, p. 597 ; CE, 12 février 1964, Ferland, RDP 1964, p. 734 ; TA Amiens, 9 novembre 1993, Association espace littoral, n° 911534 ; TA Versailles, 18 juin 2004, Madame Delteil Ruffat n° 041928 ; Rép. Min., JO Sénat du 23 août 2018, p. 4364.
(135) CE, 5 mars 1975, Société des Établissements Galharret, n° 92655, sur une offre de concours provenant d’une société commerciale à destination de la Communauté urbaine de Bordeaux et « souscrite par la société Galharret dans l’intérêt exclusif de ses activités industrielles et commerciales ».
(136) CE, 5 mars 1975, Société des Établissements Galharret, n° 92655 ; CE, 10 décembre 1986, SCI Polyclinique du Medoc, n° 61426.
(137) CE, 5 novembre 1975, Commune de Villeneuve-Tolosane, n° 93815.
(138) CE, 10 décembre 1986, SCI Polyclinique du Medoc, n° 61426, sur la participation d’une personne privée au financement d’une extension du réseau d’égouts portée par une commune en contrepartie de son raccordement à celui-ci.
(139) Cette contrepartie onéreuse étant entendue largement, voir par exemple CAA Versailles, 4 octobre 2012, Commune de Corbeil-Essonnes, n° 10VE02568.
(140) V. aussi cons. 5 et art 10 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics.
(141) Art. L. 1221-1 du code du travail.
(142) Cass. soc., 22 juillet 1954 : Bull. civ. 1954, IV, n° 576 ; Cass. crim., 29 octobre 1985, n° 84-95.559 : Bull. crim. 1985, n° 335 ; Cass. civ., 4 décembre 2013, n° 12-26.553 ; Cass. soc., 4 mars 2020, n° 19-13.316.
(143) Cass. Civ. 2ème, 11 mars 2010, n° 09-11.560.
(144) CJUE, 25 octobre 2018, Anodiki Services EPE, n° C-260/17, pt. 33 : Par exemple, la Cour considère que « l’article 10, sous g), de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que relèvent de la notion de "contrats d’emploi", visée à cette disposition, des contrats de travail (…) à durée déterminée individuels qui sont conclus avec des personnes sélectionnées sur le fondement de critères objectifs tels que la durée du chômage, l’expérience antérieure et le nombre d’enfants mineurs à la charge de celles-ci ».
(145) Ibid.
(146) Art. L. 2141-4 du CCP. Voir aussi la fiche relative à l’examen des candidatures.
(147) Cass. crim., 15 juin 1984, n° 83-94.721 : « est seule interdite l'opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre, que l'exclusivité de l'opération est celle qui différencie le louage de main-d’œuvre, objet de l'interdiction et le contrat d'entreprise ».
(148) Cass. crim., 16 mai 2000, n° 99-85.485.
(149) Cass. crim., 16 novembre 1999, n° 98-87.686.
(150) Tant en matière de marchés publics que de concessions, comme le dispose respectivement le 6° de l’Art. 1er de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics et le 4° de l’Art. 1er de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession.
(151) Art. L. 5111-1 du code général des collectivités territoriales.
(152) CE, 10 novembre 2010, Société Carso-Laboratoire Santé Hygiène Environnement, n° 319109.
(153) CAA Nantes, 12 avril 2013, SELARL Radiodiagnostic du Giennois, n° 11NT03011.
(154) CJUE, 21 décembre 2016, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord contre Region Hannover, Aff. C-51/15.
(155) Ibid., pts. 44 à 46.
(156) Ibid., pt. 49.
(157) Ibid., pt. 52.
(158) Ibid., pt. 53.
(159) Art. L. 6148-2, L. 6148-5 à L. 6148-5-3 et L. 6148-7 du code de la santé publique, désormais abrogés.
(160) Art. L. 2122-15 du code général de la propriété des personnes publiques, désormais abrogé.
(161) Art. L. 1112-1 du CCP. Voir la fiche technique relative aux marchés de partenariat.
(162) CE, 28 décembre 2018, Commune de Faa'a, n° 412019, cons. 7 ; CE, avis, 22 janvier 2019 relatif aux conditions de réalisation de passerelles innovantes sur la Seine, n° 396221. Pour un exemple contraire, CAA Marseille, 14 juin 2021, Société nouvelle d'entreprise de spectacles, n° 20MA02803.
(163) CE, 9 décembre 2016, Commune de Fontvieille, n° 396352.
(164) Voir par exemple CE Sect., 3 décembre 2010, Ville de Paris contre Association Paris Jean Bouin, n° 338272 et concl. N. ESCAUT : en l’espèce, le programme de modernisation de l’enceinte sportive mis à la charge de l’association Paris Jean Bouin n’a pas emporté la requalification de la convention en contrat de concession dès lors que ce programme n’était qu’indicatif, que l’association était libre de définir les travaux à mener et d’en déterminer le calendrier puisqu’il répondait à ses propres besoins et que l’intervention de la ville, qui prenait la forme d’une information et d’une surveillance, correspondait au rôle normal du gestionnaire du domaine qui doit s’assurer de la bonne conservation et de l’affectation de son bien.
(165) Art. L. 710-1 du code de commerce.
(166) Art. 5-1 du code de l’artisanat.
(167) Art. L. 510-1 du code rural et de la pêche maritime.
(168) Art. L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales : dans ce cas, « la collectivité informe le représentant de l'État dans le département de son intention de conclure un tel bail au moins trois mois avant sa conclusion ».
(169) Il convient de signaler que des règles propres à l’utilisation du domaine public existent, que la présente fiche ne peut reprendre (utilisation compatible avec l’affectation, règles particulières au domaine public naturel, etc.).
(170) Art. L. 1311-5 du code général des collectivités territoriales.
(171) Art. L. 2122-6 du code général de la propriété des personnes publiques. (CG3P).
(172) Art. L. 2122-1-1 du CG3P.
(173) Art. L. 2122-9 du CG3P.
(174) Art. L. 2122-9 du CG3P ; CE, 27 février 2013, Ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’État, n° 337634.