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Contrat de travail ou marché public, comment les distinguer ?
Le contrat de travail repose sur une prestation réalisée par une personne physique, une rémunération et un lien de subordination. Il est exclu du Code de la commande publique. En revanche, lorsqu’un acheteur fait appel à une entreprise pour recruter ou mettre du personnel à sa disposition, il achète une prestation de services soumise aux règles de la commande publique.
Le contrat de travail est-il soumis à la commande publique ?
L’article L1100-1 du Code de la commande publique exclut les contrats de travail de son champ d’application. Lorsqu’une personne publique recrute directement une personne physique dans le cadre d’une véritable relation de travail, elle n’a donc pas à organiser une procédure de passation au titre de ce code.
Les trois critères du contrat de travail
La qualification de contrat de travail suppose la réunion de trois éléments :
- une prestation de travail réalisée par une personne physique, qu’elle soit matérielle, intellectuelle ou artistique ;
- une rémunération, quels que soient son montant, sa forme ou son mode de calcul ;
- un lien de subordination, qui donne à l’employeur le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements.
La qualification dépend des conditions réelles d’exercice de l’activité. Le titre donné au contrat ou le statut déclaré par les parties ne suffit pas à exclure l’existence d’une relation de travail.
Quelle différence avec un marché public de services ?
Le salarié travaille sous l’autorité de son employeur
Dans un contrat de travail, la personne physique exerce son activité sous l’autorité de son employeur. Celui-ci organise le travail, donne les directives, contrôle leur exécution et peut sanctionner les manquements.
Dans un marché public, l’acheteur conclut un contrat avec un opérateur économique afin d’obtenir une prestation de services en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent. L’acheteur peut contrôler la bonne exécution du marché et adresser des demandes au titulaire dans les limites du contrat. Le prestataire demeure toutefois l’employeur de ses salariés et doit conserver à leur égard les pouvoirs de direction, de contrôle et de sanction.
Le recrutement et la mise à disposition de personnel
Le contrat de travail conclu directement avec une personne physique doit être distingué du contrat passé avec une entreprise spécialisée. L’achat de prestations auprès d’une entreprise de travail temporaire, d’un cabinet de recrutement ou d’une entreprise de portage salarial relève des règles de la commande publique.
Dans cette situation, l’acheteur ne recrute pas directement un salarié. Il achète une prestation de services à un opérateur économique.
Le recours au contrat de travail peut être contesté
Le choix de conclure des contrats d’emploi plutôt qu’un marché public peut être contesté lorsqu’un opérateur économique estime que les contrats conclus ne sont pas de véritables contrats de travail et qu’ils auraient dû relever des règles de passation.
La Cour de justice de l’Union européenne a ainsi jugé qu’un opérateur intéressé par un marché ayant le même objet peut exercer un recours contre la décision d’un pouvoir adjudicateur de conclure des contrats d’emploi sans procédure de marché public : CJUE, 25 octobre 2018, Anodiki Services EPE, C-260/17.
Comment éviter le prêt illicite de main-d’œuvre ?
Une mise à disposition de personnel ne doit pas être l’objet réel du contrat
L’article L8241-1 du Code du travail interdit toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre, sous réserve des opérations expressément autorisées par la loi, notamment le travail temporaire.
La présence de salariés d’un prestataire dans les locaux ou sur le site de l’acheteur n’est pas, à elle seule, illicite. Elle peut être justifiée par l’exécution d’une véritable prestation de services. Dans ce cas, la mise à disposition du personnel doit rester indissociable de la prestation confiée à l’entreprise.
Les principaux indices examinés
Pour déterminer si le contrat porte sur une véritable prestation ou dissimule une simple fourniture de personnel, plusieurs éléments doivent être examinés :
- l’objet réel du contrat et l’existence d’un résultat ou d’une prestation identifiable ;
- la personne qui organise le travail et encadre les salariés ;
- la personne qui fournit les matériels, les outils et les méthodes de travail ;
- le mode de rémunération du prestataire.
Une facturation calculée uniquement selon le temps passé par les salariés peut constituer un indice de prêt de main-d’œuvre. Elle ne suffit cependant pas, à elle seule, à caractériser l’infraction. Elle doit être rapprochée des autres conditions d’exécution, notamment de l’éventuel transfert de l’autorité sur les salariés à l’entreprise utilisatrice.
Quelle différence entre prêt illicite et marchandage ?
L’article L8231-1 du Code du travail définit le marchandage comme une opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui cause un préjudice au salarié ou qui permet d’éviter l’application de dispositions légales, d’une convention collective ou d’un accord collectif.
Le marchandage repose donc sur des indices proches de ceux du prêt illicite de main-d’œuvre. Il suppose toutefois, en plus, un préjudice pour le salarié ou le contournement d’une règle du droit du travail.
Les personnes sanctionnées pour des manquements aux articles L8231-1 ou L8241-1 du Code du travail sont exclues des procédures de passation dans les conditions prévues par l’article L2141-4 du Code de la commande publique. Sauf durée différente fixée par une décision de justice, cette exclusion s’applique en principe pendant trois ans à compter de la décision ou du jugement constatant l’infraction, sous réserve des exceptions prévues par cet article.
Quels points vérifier avant de choisir le contrat ?
Il convient d’abord de déterminer si la personne publique souhaite recruter directement une personne physique ou acheter une prestation auprès d’une entreprise. Il faut ensuite identifier qui donnera les directives, organisera le travail, contrôlera son exécution et exercera le pouvoir de sanction.
Lorsqu’une entreprise intervient, le contrat doit décrire une prestation réelle et identifiable. Le prestataire doit conserver l’encadrement de ses salariés et ne pas se limiter à fournir de la main-d’œuvre placée sous l’autorité quotidienne de l’acheteur.
Enfin, les modalités prévues dans le contrat doivent correspondre aux conditions réelles d’exécution. Une rédaction présentée comme un marché de services ne suffit pas si, dans les faits, l’acheteur exerce les pouvoirs normalement réservés à l’employeur.
Sources : DAJ, « Les contrats de la commande publique et autres contrats », mise à jour du 16 novembre 2025 ; articles L. 1100-1 et L. 2141-4 du Code de la commande publique ; articles L. 1221-1, L. 8231-1 et L. 8241-1 du Code du travail ; Cass. soc., 4 mars 2020, n° 19-13.316 ; Cass. crim., 16 mai 2000, n° 99-85.485 ; CJUE, 25 octobre 2018, Anodiki Services EPE, C-260/17.
Le contrat de travail repose sur une prestation accomplie par une personne physique, une rémunération et un lien de subordination. Lorsqu’il est réel, il est exclu du Code de la commande publique.
À l’inverse, l’achat de prestations de recrutement, de travail temporaire, de portage salarial ou de mise à disposition de personnel relève de la commande publique. Une vigilance particulière est nécessaire lorsque les salariés du prestataire sont directement encadrés par l’acheteur ou lorsque la rémunération dépend essentiellement du nombre d’heures de personnel fournies.
Fiche DAJ 2025 - Les contrats de la commande publique et autres contrats
3.4. Les contrats de travail
Le premier alinéa de l’article L. 1100-1 du code de la commande publique précise que les contrats de travail ne sont pas des contrats de la commande publique et sont exclus du champ d’application de ce code (140).
Le contrat de travail (141) est la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération (142).
La qualification de contrat de travail suppose donc la réunion de trois critères :
- une prestation de travail (physique, artistique, intellectuelle, etc. ; temps plein ou temps partiel) assurée par une personne physique ;
- une rémunération (la relation de travail peut être caractérisée quel que soit le mode de calcul de la rémunération, son montant ou sa forme. Son versement peut être notamment fonction du temps écoulé ou d’une vacation (143)) ;
- et un lien de subordination (élément majeur du contrat de travail, le lien de subordination est caractérisé par le pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de l’employeur).
Si l’ensemble de ces conditions sont remplies, la prestation de service assurée à titre onéreux n’est pas soumise au code de la commande publique et s’effectue sans mise en concurrence (144).
Toutefois, les règles de la commande publique s’appliquent à l’acquisition de prestations de services de mise à disposition de personnels (entreprises de travail temporaire, cabinets de recrutement, portage salarial, etc.).
De plus, le choix, pour une personne publique, de recourir à un contrat d’emploi en lieu et place d’un marché public, peut faire l’objet d’une contestation juridictionnelle. En effet, la CJUE précise que l’article 1er de la directive « Recours » 89/665/UE « doit être interprété en ce sens que la décision d’un pouvoir adjudicateur de conclure des contrats d’emploi avec des personnes physiques pour la fourniture de certains services sans avoir recours à une procédure de passation de marchés publics (…), au motif que, de l’avis de celui-ci, ces contrats ne relèvent pas du champ d’application de cette directive, peut faire l’objet d’un recours au titre de ladite disposition, introduit par un opérateur économique qui aurait intérêt à participer à un marché public ayant le même objet que lesdits contrats et qui estime que ceux-ci relèvent du champ d’application de ladite directive » (145).
Remarques sur le prêt illicite de main-d’œuvre et le marchandage
Ces éléments relatifs aux contrats de travail doivent être distingués du prêt illicite de main d’œuvre ou du marchandage. En effet, les opérateurs économiques sanctionnés pour de tels motifs ne pourront présenter leur candidature à un marché public (146).
L’article L. 8241-1 du code du travail proscrit le prêt illicite de main d’œuvre, soit « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre ».
Il résulte de ces dispositions que le prêt de main d’œuvre n’est donc pas illicite, même en poursuivant un but lucratif, s’il n’est que le support d’une prestation de services effective. En effet, dans cette hypothèse, l’opération ne peut être regardée comme « ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre », au sens de l’infraction pénale, dans la mesure où il est indissociable de la prestation de service considérée (147).
Pour déterminer le caractère licite ou délictueux du prêt de main d’œuvre, le juge se fonde sur un faisceau d’indices portant sur :
- l’objet du contrat : le juge vérifie que le contrat vise bien une prestation de service et non une mise à disposition de personnel ;
- l’encadrement des salariés : le transfert de l’autorité sur les salariés de l’entreprise fournissant le personnel à l’entreprise utilisatrice est susceptible de caractériser le prêt de main d’œuvre illicite ;
- la fourniture de matériel et d’outillage : le juge voit parfois dans la fourniture de matériels et d’outillage par l’entreprise utilisatrice un signe de prêt de main d’œuvre illicite ;
- le mode de rémunération : par exemple, le juge pénal considère qu’une facturation au « temps passé » du personnel mis à disposition est un indice susceptible de matérialiser le délit (148). Ainsi, il convient d’éviter le recours à des taux horaires pour déterminer le prix d’un marché, car celui-ci est susceptible d’être requalifié en prêt illicite de main d’œuvre.
L’article L. 8231-1 du code du travail interdit quant à lui « le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ».
Le faisceau d’indices permettant d’identifier un marchandage est similaire à celui utilisé pour le prêt illicite de main d’œuvre, si ce n’est que le marchandage suppose en plus la méconnaissance d’une disposition relevant du droit du travail ou un préjudice causé au salarié concerné (149).
(140) V. aussi cons. 5 et art 10 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics.
(141) Art. L. 1221-1 du code du travail.
(142) Cass. soc., 22 juillet 1954 : Bull. civ. 1954, IV, n° 576 ; Cass. crim., 29 octobre 1985, n° 84-95.559 : Bull. crim. 1985, n° 335 ; Cass. civ., 4 décembre 2013, n° 12-26.553 ; Cass. soc., 4 mars 2020, n° 19-13.316.
(143) Cass. Civ. 2ème, 11 mars 2010, n° 09-11.560.
(144) CJUE, 25 octobre 2018, Anodiki Services EPE, n° C-260/17, pt. 33 : Par exemple, la Cour considère que « l’article 10, sous g), de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que relèvent de la notion de "contrats d’emploi", visée à cette disposition, des contrats de travail (…) à durée déterminée individuels qui sont conclus avec des personnes sélectionnées sur le fondement de critères objectifs tels que la durée du chômage, l’expérience antérieure et le nombre d’enfants mineurs à la charge de celles-ci ».
(145) Ibid.
(146) Art. L. 2141-4 du CCP. Voir aussi la fiche relative à l’examen des candidatures.
(147) Cass. crim., 15 juin 1984, n° 83-94.721 : « est seule interdite l'opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre, que l'exclusivité de l'opération est celle qui différencie le louage de main-d’œuvre, objet de l'interdiction et le contrat d'entreprise ».
(148) Cass. crim., 16 mai 2000, n° 99-85.485.
(149) Cass. crim., 16 novembre 1999, n° 98-87.686.
Source : DAJ - Les contrats de la commande publique et autres contrats – Mise à jour : 16/11/2025.
MAJ 20/07/26
Voir également
AOT (Autorisation d’Occupation Temporaire),
BEA (Bail Emphytéotique Administratif),
DSP (Délégation de Service Public),
PPP (Partenariats Public Privé),
VEFA (Vente en l’État Futur d’Achèvement),
Actualités
Marchés publics et aux autres contrats - Fiche technique de la DAJ actualisée en janvier 2019 par la DAJ. - 20 janvier 2019.
(c) F. Makowski - Formateur et consultant en marchés publics pour entreprises et acheteurs publics - Ingénieur ENSEA et juriste en droit des contrats publics