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Convention d’occupation domaniale ou marché public, comment les distinguer ?
Une convention d’occupation domaniale permet à un tiers d’occuper ou d’utiliser un bien public. Elle se distingue du marché public lorsqu’elle ne sert pas à faire exécuter des travaux, des fournitures ou des services répondant aux besoins d’un acheteur en contrepartie d’un prix ou d’un avantage économique.
À quoi sert une convention d’occupation domaniale ?
Une convention d’occupation domaniale autorise une personne à occuper ou à utiliser un bien appartenant à une personne publique. Elle peut notamment prendre la forme d’une autorisation d’occupation temporaire, dite AOT, ou, dans les cas prévus par la loi, d’un bail emphytéotique administratif, dit BEA.
Le BEA est contractuel, alors que l’AOT peut être unilatérale ou conventionnelle.
Son objet doit rester l’occupation ou l’utilisation du bien. Elle ne doit pas servir à obtenir des travaux, des fournitures, des services ou la gestion d’un service public pour répondre aux besoins d’un acheteur ou d’une autorité concédante.
Quelle différence avec un marché public ?
La convention domaniale organise l’occupation d’un bien
Dans une convention domaniale, la personne publique autorise un tiers à utiliser son domaine. Elle peut imposer des règles relatives à la sécurité, à l’affectation du bien, à son entretien ou à sa bonne conservation.
Ces obligations ne suffisent pas, à elles seules, à transformer la convention en marché public. Elles correspondent au rôle normal du propriétaire ou du gestionnaire du domaine.
Le marché public répond aux besoins de l’acheteur
Selon l’article L1111-1 du Code de la commande publique, un marché est conclu entre un acheteur et un opérateur économique pour répondre à des besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent.
Une convention domaniale peut donc être requalifiée lorsque la personne publique définit une prestation répondant à ses besoins et accorde à l’occupant une contrepartie économique, comme un paiement, une occupation gratuite ou un droit d’exploitation.
Selon le contenu du contrat et les risques supportés par l’opérateur, l’accord peut relever d’un marché public ou d’une concession.
Les travaux réalisés par l’occupant constituent-ils un marché public ?
Des travaux réalisés dans le cadre de l’occupation
Les travaux effectués par l’occupant ne constituent pas nécessairement un marché public. Tel est notamment le cas lorsqu’ils sont liés à l’utilisation du bien et que l’occupant reste libre d’en définir la nature, le contenu et le calendrier.
Le fait que les travaux améliorent le bien ou qu’ils bénéficient finalement à la personne publique propriétaire ne suffit pas à caractériser un marché public.
Une influence déterminante de l’acheteur
Selon l’article L1111-2 du Code de la commande publique, un marché public de travaux peut être caractérisé lorsque l’ouvrage répond aux exigences fixées par l’acheteur et que celui-ci exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.
Il faut donc distinguer les règles normales de conservation du domaine des prescriptions par lesquelles la personne publique définit réellement l’ouvrage qu’elle souhaite obtenir.
Dans l’affaire relative au stade Jean-Bouin, le Conseil d’État a écarté la qualification de contrat de la commande publique. Le programme de modernisation était indicatif et l’occupant restait libre de définir les travaux et leur calendrier : CE, Sect., 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin, n° 338272.
Qu’est-ce qu’un bail emphytéotique administratif ?
Le bail emphytéotique confère au preneur un droit réel sur un bien immobilier. Il est conclu pour une durée supérieure à dix-huit ans et ne peut pas dépasser quatre-vingt-dix-neuf ans. Il ne peut pas être prolongé par tacite reconduction.
Le recours au BEA est réservé aux personnes publiques et aux opérations prévues par la loi. Les collectivités territoriales peuvent notamment l’utiliser pour une opération d’intérêt général relevant de leur compétence ou pour affecter à une association cultuelle un édifice du culte ouvert au public.
Un BEA ne peut pas avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur ou d’une autorité concédante.
Lorsqu’un BEA est nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, ce contrat doit prévoir les conditions d’occupation du domaine.
Qu’est-ce qu’une autorisation d’occupation temporaire ?
L’État, ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs établissements et leurs groupements peuvent délivrer des autorisations d’occupation temporaire du domaine public. Certaines AOT peuvent conférer à leur titulaire des droits réels sur les ouvrages, constructions et installations qu’il réalise.
Pour les collectivités territoriales, une AOT constitutive de droits réels peut être accordée en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de leur compétence.
Une sélection préalable en cas d’activité économique
Lorsque le titre permet l’exercice d’une activité économique sur le domaine public, l’autorité compétente doit, en principe, organiser une procédure de sélection préalable présentant des garanties d’impartialité et de transparence. Une publicité doit permettre aux candidats potentiels de se manifester.
Lorsque l’occupation est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles n’est pas limité, une publicité préalable suffisante peut remplacer la procédure de sélection.
Le Code général de la propriété des personnes publiques prévoit également plusieurs exceptions, notamment lorsqu’une procédure équivalente a déjà été organisée, lorsque le titre accompagne un contrat de la commande publique, en cas d’urgence pour une durée limitée ou lorsqu’une seule personne peut occuper la dépendance concernée.
Cette procédure domaniale ne constitue pas une procédure de marché public. Elle organise seulement le choix de l’occupant et ne dispense pas d’appliquer le Code de la commande publique lorsque l’accord comporte en réalité une commande de prestations.
Le sort des constructions à la fin d’une AOT constitutive de droits réels
À la fin d’une AOT constitutive de droits réels, les ouvrages, constructions et installations immobilières doivent, en principe, être démolis par le titulaire ou à ses frais.
Leur maintien peut toutefois avoir été prévu par le titre ou être accepté par l’autorité compétente. Dans ce cas, ils deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de la personne publique concernée.
Quels points vérifier avant de signer ?
Il convient d’abord d’identifier l’objet principal de l’accord. Celui-ci doit organiser l’occupation ou l’utilisation du domaine et non l’achat déguisé de travaux, de fournitures ou de services.
Il faut ensuite déterminer qui définit les travaux, qui en maîtrise la conception et à quels besoins ils répondent. Lorsque l’occupant conserve une réelle liberté, la qualification domaniale est confortée. À l’inverse, des exigences détaillées correspondant aux besoins de l’acheteur augmentent le risque de requalification.
L’analyse doit enfin porter sur la redevance, les avantages accordés à l’occupant, les droits d’exploitation et les conditions de retour des ouvrages. Il est recommandé de formaliser cette analyse avant la signature de la convention.
Sources : DAJ, « Les contrats de la commande publique et autres contrats », mise à jour du 16 novembre 2025 ; articles L1111-1, L1111-2 et L1112-1 du Code de la commande publique ; articles L2122-1-1 à L2122-1-3, L2122-6, L2122-9 et L2341-1 du Code général de la propriété des personnes publiques ; articles L1311-2, L1311-5 et L1311-7 du Code général des collectivités territoriales ; article L451-1 du Code rural et de la pêche maritime ; CE, Sect., 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin, n° 338272.
Une convention d’occupation domaniale permet à un tiers d’occuper ou d’utiliser un bien public. Un marché public permet à un acheteur d’obtenir des travaux, des fournitures ou des services répondant à ses besoins en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent.
La présence de travaux ne suffit pas à entraîner une requalification. Celle-ci devient possible lorsque la personne publique définit l’ouvrage, exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception, ou accorde une contrepartie économique pour obtenir une prestation.
Fiche DAJ 2025 - Les contrats de la commande publique et autres contrats
3.6. Les conventions d’occupation domaniale
Le code de la commande publique encadre la possibilité pour les personnes publiques de passer des conventions permettant d’associer des partenaires privés à la réalisation d’ouvrages sur des dépendances domaniales (bail emphytéotique administratif et autorisation d’occupation temporaire). Les partenariats sectoriels ou les montages contractuels complexes (baux emphytéotiques hospitaliers (159), « montages aller-retour » des besoins de la justice, de la police nationale, de la gendarmerie, des armées ou des services du ministère de la défense (160)) sont intégrés dans le régime du marché de partenariat (161).
Il existe ainsi une distinction claire entre outils domaniaux et contrats de la commande publique. Aussi, le quatrième alinéa de l’article L. 2122-6 du code général de la propriété des personnes publiques dispose que les conventions d’occupation domaniale ne peuvent avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services ou la gestion d’une mission de service public selon les besoins exprimés par la personne publique, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis au code de la commande publique :
- lorsque le contrat comporte des prestations réalisées selon les besoins exprimés par la personne publique et comporte une contrepartie économique correspondant à la valeur de la prestation, il sera qualifié de contrat de la commande publique (162) ;
- à l’inverse, les outils domaniaux sont recentrés sur leur unique vocation d’occupation domaniale, et ne relèvent donc pas du code de la commande publique (163).
Les travaux de rénovation des biens publics réalisés par l'occupant privé ne sont pas des marchés publics lorsqu'ils sont entrepris dans le cadre de l'activité privée de cet occupant, sans intervention directe de la personne publique dans la commande ou la maîtrise d’ouvrage, quand bien même ces travaux bénéficient, in fine, à la personne publique propriétaire. En effet, en application de l’article L. 1111 du code de la commande publique, il n’y a marché public de travaux que si ces travaux répondant aux exigences fixées par l’acheteur, qui exerce une influence déterminante sur leur nature ou leur conception. Ainsi, ce n’est que si les travaux sont réalisés conformément aux besoins définis par la personne publique propriétaire de l'immeuble ou sous sa maîtrise d'ouvrage que la convention d’occasion domaniale pourra être requalifiée en contrat de la commande publique (164).
3.6.1. Le bail emphytéotique administratif (BEA)
Le bail emphytéotique est un contrat, régi par l’article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime, aux termes duquel « le bail emphytéotique de biens immeubles confère au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque ; ce droit peut être cédé et saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. / Ce bail doit être consenti pour plus de dix-huit années et ne peut dépasser quatre-vingt-dix-neuf ans ; il ne peut se prolonger par tacite reconduction ».
Seules certaines personnes publiques peuvent conclure un bail emphytéotique administratif sur leur domaine privé ou public immobilier.
En vertu de l’article L. 2341-1 du code général de la propriété des personnes publiques, l’État, CCI France et les chambres de commerce et d’industrie territoriales et de région (165), CMA France les chambres de métiers et de l’artisanat de région (166), ainsi que l’Assemblée permanente des chambres d’agriculture et les chambres départementales et régionales d’agriculture (167) peuvent recourir au bail emphytéotique en vue de restaurer, réparer ou mettre en valeur un bien immobilier qui leur appartient.
En vertu de l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales, les collectivités territoriales peuvent y recourir :
- soit en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de leur compétence ;
- soit en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public (168).
3.6.2. Les autorisations d’occupation du domaine public (AOT)
L’État et ses établissements publics (articles L. 2122-6 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques), ainsi que les collectivités territoriales, leurs établissements et leurs groupements (articles L. 1311-5 et suivants du code général des collectivités territoriales), peuvent délivrer sur leur domaine public des autorisations d’occupation temporaires permettant d’accorder à des tiers des droits réels (169).
Pour les collectivités territoriales, le recours aux AOT n’est possible qu’en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de leur compétence (170).
Pour l’État et ses établissements publics, le droit réel est limité aux ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice d’une activité autorisée par le titre d’occupation (171).
Il convient de relever que lorsque l’autorité compétente délivre une autorisation d’occupation du domaine public en vue d’une utilisation économique de celui-ci, elle doit organiser une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester (172).
À l’issue de la période d’occupation autorisée, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier existant sur la dépendance domaniale occupée doivent être démolis, soit par le titulaire de l’autorisation, soit à ses frais, à moins que leur maintien en l’état n’ait été prévu expressément par le titre d’occupation ou que l’autorité compétente ne renonce en tout ou partie à leur démolition (173). De même, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier, dont le maintien a été accepté, deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de la collectivité, de l’État ou de l’établissement (174).
(159) Art. L. 6148-2, L. 6148-5 à L. 6148-5-3 et L. 6148-7 du code de la santé publique, désormais abrogés.
(160) Art. L. 2122-15 du code général de la propriété des personnes publiques, désormais abrogé.
(161) Art. L. 1112-1 du CCP. Voir la fiche technique relative aux marchés de partenariat.
(162) CE, 28 décembre 2018, Commune de Faa'a, n° 412019, cons. 7 ; CE, avis, 22 janvier 2019 relatif aux conditions de réalisation de passerelles innovantes sur la Seine, n° 396221. Pour un exemple contraire, CAA Marseille, 14 juin 2021, Société nouvelle d'entreprise de spectacles, n° 20MA02803.
(163) CE, 9 décembre 2016, Commune de Fontvieille, n° 396352.
(164) Voir par exemple CE Sect., 3 décembre 2010, Ville de Paris contre Association Paris Jean Bouin, n° 338272 et concl. N. ESCAUT : en l’espèce, le programme de modernisation de l’enceinte sportive mis à la charge de l’association Paris Jean Bouin n’a pas emporté la requalification de la convention en contrat de concession dès lors que ce programme n’était qu’indicatif, que l’association était libre de définir les travaux à mener et d’en déterminer le calendrier puisqu’il répondait à ses propres besoins et que l’intervention de la ville, qui prenait la forme d’une information et d’une surveillance, correspondait au rôle normal du gestionnaire du domaine qui doit s’assurer de la bonne conservation et de l’affectation de son bien.
(165) Art. L. 710-1 du code de commerce.
(166) Art. 5-1 du code de l’artisanat.
(167) Art. L. 510-1 du code rural et de la pêche maritime.
(168) Art. L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales : dans ce cas, « la collectivité informe le représentant de l'État dans le département de son intention de conclure un tel bail au moins trois mois avant sa conclusion ».
(169) Il convient de signaler que des règles propres à l’utilisation du domaine public existent, que la présente fiche ne peut reprendre (utilisation compatible avec l’affectation, règles particulières au domaine public naturel, etc.).
(170) Art. L. 1311-5 du code général des collectivités territoriales.
(171) Art. L. 2122-6 du code général de la propriété des personnes publiques. (CG3P).
(172) Art. L. 2122-1-1 du CG3P.
(173) Art. L. 2122-9 du CG3P.
(174) Art. L. 2122-9 du CG3P ; CE, 27 février 2013, Ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’État, n° 337634.
Source : DAJ - Les contrats de la commande publique et autres contrats – Mise à jour : 16/11/2025.
MAJ 20/07/26
Voir également
DSP (Délégation de Service Public),
PPP (Partenariats Public Privé),
VEFA (Vente en l’État Futur d’Achèvement),
Actualités
Marchés publics et aux autres contrats - Fiche technique de la DAJ actualisée en janvier 2019 par la DAJ. - 20 janvier 2019.
(c) F. Makowski - Formateur et consultant en marchés publics pour entreprises et acheteurs publics - Ingénieur ENSEA et juriste en droit des contrats publics