Transfert de compétences ou marché public, comment les distinguer ?

Fiche DAJ 2025 - Les contrats de la commande publique et autres contrats

3.5. Les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs publics

Le 1° de l’article L. 1100-1 du code de la commande publique prévoit que les transferts de compétences ou de responsabilités entre les acheteurs ou groupement d’acheteurs en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ne sont pas des contrats de la commande publique (150).

Ainsi, le transfert d’une mission d’intérêt général, y compris d’une mission de service public, n’emporte pas l’application des règles du droit de la commande publique, ce quel qu’en soit l’instrument juridique.

Le transfert de compétences d’un acheteur à un autre implique de transférer à la fois l’autorité officielle de la mission et toutes les activités économiques associées. En effet, il doit s’agir d’un transfert global où l’acheteur qui transfère la compétence ne conserve aucune responsabilité et où le bénéficiaire exerce la compétence transférée indépendamment et sous sa propre responsabilité.

Exemples
Une coopération par voie de transfert de compétences de collectivités territoriales (envers un établissement public de coopération intercommunale – EPCI) n’entre pas dans le champ d’application du code de la commande publique. En effet, l’EPCI n’est alors pas un prestataire de service pour la commune mais révèle un mode d’organisation interne de l’administration. De même, certaines formes de coopération entre collectivités peuvent également constituer un tel mode d’organisation (151).
Le Conseil d’État a considéré que la convention constitutive d’un GIP établie entre une collectivité territoriale et une société, dont l’objet est de reprendre les activités de service public auparavant exercées à titre facultatif par les services de cette collectivité, ne constitue pas un marché public ou une délégation de service public conclu entre le GIP et la collectivité. En effet, les responsabilités prises en charge par le GIP sont à la fois prévues par les textes régissant la constitution de tels groupements et possibles puisque les activités de service public sont effectivement transférées par la collectivité publique, sans commande de prestations de sa part. Toutefois, les règles du droit de la commande publique restent applicables aux marchés passés, le cas échéant, par la collectivité publique avec le groupement en vue de satisfaire à ses besoins propres (152).
Un contrat passé entre un centre hospitalier et une société privée de médecins libéraux, tous deux faisant partie du même groupement de coopération sanitaire, et dont l’objet est de définir les modalités d’exercice par ces médecins de leur activité d’imagerie médicale au sein du centre hospitalier, en l’articulant avec l’activité de même nature qu’ils exercent déjà au sein de leur établissement privé constitue une modalité d’organisation interne du groupement de coopération sanitaire. Un tel contrat ne peut donc pas être regardé comme un contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique (153).En définitive, dès lors qu’un acheteur ou une autorité concédante décide de créer une nouvelle entité à laquelle il transfère l’intégralité d’une compétence donnée, ou s’il décide de transférer sa compétence à une entité existante, et que la mission de service public est alors exécutée par le bénéficiaire du transfert en toute indépendance et sous sa propre responsabilité, et que l’acheteur ayant transféré la compétence ne conserve aucun contrôle sur le service, le code de la commande publique n’est pas applicable.

La distinction entre transfert de compétences et contrat de la commande publique a été l’objet de trois précisions apportées par la CJUE.

Dans une décision du 21 décembre 2016 (154), la CJUE relève ainsi que le caractère onéreux qui caractérise un marché public implique que le pouvoir adjudicateur qui conclut un tel marché doit recevoir, en vertu de celui-ci, une prestation devant comporter un intérêt économique direct pour ce pouvoir adjudicateur moyennant une contrepartie. « Or, indépendamment de la circonstance qu’une décision relative à l’attribution de compétences publiques ne relève pas du domaine des transactions économiques, le fait même qu’une autorité publique soit déchargée d’une compétence dont elle était précédemment investie fait disparaître, dans son chef, tout intérêt économique à la réalisation des missions qui correspondent à cette compétence ». Par suite, indique la Cour, « la réaffectation des moyens utilisés pour l’exercice de la compétence, qui sont transmis par l’autorité qui cesse d’être compétente à celle qui le devient, ne saurait être analysée en un paiement d’un prix, mais constitue, au contraire, une conséquence logique, voire nécessaire, du transfert volontaire ou de la réattribution imposée de cette compétence de la première autorité à la seconde ». Elle précise par ailleurs que « ne constitue pas une rémunération le fait que l’autorité qui prend l’initiative du transfert d’une compétence ou qui décide de la réattribution d’une compétence s’engage à assumer la charge des éventuels excédents de coûts par rapport aux recettes pouvant résulter de l’exercice de cette compétence ». Selon la Cour en effet, « il s’agit d’une garantie destinée aux tiers, dont la nécessité découle [en l’espèce] du principe [prévu par la loi allemande] selon lequel une autorité publique ne saurait faire l’objet d’une procédure d’insolvabilité », principe dont l’existence relève elle-même de l’organisation interne des États membres (155).

Ensuite, la CJUE précise les caractéristiques essentielles de la notion de transfert de compétence entre autorités publiques. À cet égard, elle énonce que, pour être considéré comme un acte d’organisation interne ne relevant pas du droit de l’Union, un transfert de compétence impose que l’autorité publique nouvellement compétente exerce cette compétence sous sa propre responsabilité et de manière autonome, c’est-à-dire qu’elle ait le pouvoir d’organiser l’exécution des missions qui lui sont attribuées et d’en assurer le financement (156). Cependant, l’autonomie d’action dont doit disposer l’entité nouvellement compétente ne signifie pas que celle-ci doit être soustraite à toute influence de la part des entités lui ayant transféré leurs compétences. Selon la Cour, cette influence exclut néanmoins « toute immixtion dans les modalités concrètes d’exécution des missions qui relèvent de la compétence transférée » (157).

La CJUE rappelle, enfin, que la réattribution imposée ou un transfert volontaire de compétence n’ont pas à être irréversibles (158).

(150) Tant en matière de marchés publics que de concessions, comme le dispose respectivement le 6° de l’Art. 1er de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics et le 4° de l’Art. 1er de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession.
(151) Art. L. 5111-1 du code général des collectivités territoriales.
(152) CE, 10 novembre 2010, Société Carso-Laboratoire Santé Hygiène Environnement, n° 319109.
(153) CAA Nantes, 12 avril 2013, SELARL Radiodiagnostic du Giennois, n° 11NT03011.
(154) CJUE, 21 décembre 2016, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord contre Region Hannover, Aff. C-51/15.
(155) Ibid., pts. 44 à 46.
(156) Ibid., pt. 49.
(157) Ibid., pt. 52.
(158) Ibid., pt. 53.

Source : DAJ - Les contrats de la commande publique et autres contrats – Mise à jour : 16/11/2025.

MAJ 20/07/26