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Formation et assistance aux marchés publics

Manuel d'application du code des marchés publics 2006 (Abrogé par la circulaire du 29 décembre 2009)

Comment sélectionner les candidats ?

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Troisième partie : la mise en œuvre de la procédure

10. Comment sélectionner les candidats ?

10.1. Que doit contenir un dossier de candidature ?

Afin d’alléger la composition des dossiers de candidature, certaines attestations n’ont plus à être produites par tous les candidats lors du démarrage de la procédure, mais uniquement par le seul candidat dont l’offre est retenue, préalablement à la signature du marché. Il s’agit en particulier des attestations ou certificats prouvant que le candidat est en règle au regard de ses obligations fiscales et sociales.

Par contre, le marché ne pourra être attribué que si le candidat retenu fournit les attestations et certificats exigés.

Pour les entreprises nouvellement créées, celles-ci peuvent produire une copie certifiée du récépissé de dépôt du centre de formalités des entreprises.

Pour avoir accès à la commande publique, le candidat ne doit pas être dans une des situations l’interdisant de soumissionner à un marché public (art. 43 du code des marchés publics 2006).

Aux interdictions de concourir prévues par le code des marchés publics du 7 janvier 2004 (10), s’ajoutent de nouvelles interdictions prévues par, d’une part, l’article 29 (2°) de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées et, d’autre part, les articles 8 (11) et 38 (12) de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (cf. fiches annexées au présent manuel).

L’article 29 (2°) de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées introduit une nouvelle interdiction à candidater qui s’impose aux prestataires ne respectant pas l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés prévue à l’article L. 323-1 du code du travail. Les candidats à un marché public doivent produire une attestation sur l’honneur, dûment datée et signée afin d’établir leur situation au regard de cette interdiction de soumissionner.

(10) Obligations fiscales et sociales ; liquidation judiciaire ; faillite personnelle ; interdictions de concourir ; infraction au droit du travail.

(11) Article 8 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 :
« Ne peuvent soumissionner à un marché passé par un pouvoir adjudicateur défini à l’article 3 ou par une entité adjudicatrice définie à l’article 4 : 1° Les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues par les articles 222-38, 222-40, 313-1 à 313-3, 314-1 à 314-3, 324-1 à 324-6, 421-2-1, par le deuxième alinéa de l’article 421-5, par l’article 433-1, par le deuxième alinéa de l’article 434-9, par les articles 435-2, 441-1 à 441-7, par les premier et deuxième alinéas de l’article 441-8, par l’article 441-9 et par l’article 450-1 du code pénal, ainsi que par le deuxième alinéa de l’article L. 152-6 du code du travail et par l’article 1741 du code général des impôts ; 2° Les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnées aux articles L. 324-9, L. 324-10, L. 341-6, L. 125-1 et L. 125-3 du code du travail ; 3° Les personnes en état de liquidation judiciaire au sens de l’article L. 620-1 du code de commerce et les personnes physiques dont la faillite personnelle, au sens de l’article L. 625-2 du même code, a été prononcée ainsi que les personnes faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger. Les personnes admises au redressement judiciaire au sens de l’article L. 620-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger doivent justifier qu’elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché ; 4° Les personnes qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale ou n’ont pas acquitté les impôts et cotisations exigibles à cette date. Toutefois, sont considérées comme en situation régulière les personnes qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n’avaient pas acquitté les divers produits devenus exigibles à cette date, ni constitué de garanties, mais qui, avant la date du lancement de la consultation, ont, en l’absence de toute mesure d’exécution du comptable ou de l’organisme chargé du recouvrement, soit acquitté lesdits produits, soit constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé du recouvrement. Les personnes physiques qui sont dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale qui ne satisfait pas aux conditions prévues aux alinéas précédents ne peuvent être personnellement candidates à un marché. La liste des impôts et cotisations en cause est fixée dans des conditions prévues par voie réglementaire. Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes qui se portent candidates ainsi qu’à celles qui sont membres d’un groupement candidat. »

(12) Article 38 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 :
« Les interdictions de soumissionner énumérées à l’article 8 et qui ne figurent pas dans le code des marchés publics sont applicables aux personnes soumissionnant à des marchés relevant du code des marchés publics. »

10.2. Quelles sont les modalités de sélection des candidats et les documents et renseignements à fournir ?
10.2.1. L’entreprise a-t-elle les capacités nécessaires à l’exécution du marché ?

Le pouvoir adjudicateur doit être à même de vérifier la capacité de l’entreprise face aux obligations nées du marché si elle devait l’obtenir, soit être à même d’apprécier les capacités et garanties du candidat à exécuter le marché au regard des documents et renseignements fournis par lui. La liste de ces documents et renseignements est renvoyée à un arrêté du ministre chargé de l’économie.

Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger que des renseignements qui ont un lien avec l’objet du marché, permettant d’évaluer leurs expériences, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager.

10.2.2. Quels sont les critères de sélection des candidatures ?

La typologie des critères de sélection permet toujours de distinguer les garanties techniques, financières et professionnelles.

Il ne peut être exigé que des niveaux minimaux de garanties et de capacités, qui sont liés et proportionnés à l’objet du marché. Des garanties et capacités insuffisantes entraînent l’élimination du candidat.

Les capacités techniques renvoient aux moyens matériels et humains et sont appréciées quantitativement et qualitativement. De nouveaux documents peuvent être demandés, tels les certificats ou certifications ayant pour objet de prouver des livraisons ou prestations de services à, respectivement, un pouvoir adjudicateur ou un acheteur privé, les certificats de bonne exécution pour les travaux, une description de l’équipement technique, des mesures employées en matière de fournitures et de services.

Les capacités financières, qui ne peuvent revêtir qu’un caractère général, tendent à déterminer si les moyens financiers du candidat suffisent pour mener à bien le marché. Désormais, pour faciliter la preuve de la crédibilité financière du candidat, outre le chiffre d’affaires, le candidat peut se voir réclamer une déclaration appropriée de banque ou preuve d’une assurance pour les risques professionnels et des bilans ou extraits de bilans des opérateurs économiques pour lesquels la publication des bilans est obligatoire en vertu de la loi.

Les capacités professionnelles permettent de vérifier si le candidat possède les qualifications requises, soit « la preuve d’un certain niveau de compétences professionnelles ». La preuve de la capacité du candidat peut être apportée par tout moyen, notamment par des justifications particulières, sous réserve qu’elles ne présentent pas de risque pour la libre concurrence. Parmi ces justifications particulières figurent toujours les certificats de qualifications professionnelles (identifications ou certificats délivrés par des organismes professionnels) et les certificats de qualité (certificat attribué par un organisme certificateur ou attestant de l’existence d’un manuel de qualité et de procédures) (13).

Le pouvoir adjudicateur doit accepter tout moyen de preuve équivalent ainsi que les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres Etats membres (art. 45-II du CMP) ou « tout autre document considéré comme équivalent » (art. 45-III du CMP). Le pouvoir adjudicateur précise comment il les apprécie.

S’agissant des références demandées, elles doivent être en rapport et proportionnées avec l’objet du marché : le candidat choisit celles qui lui semblent les plus appropriées. L’acheteur en vérifie la réalité en respectant le secret des affaires. Mais, désormais, « l’absence de références relatives à l’exécution de précédents marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d’un candidat », ce qui tend notamment à favoriser l’accès des PME à la commande publique.

Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre, il doit procéder à une sélection. Les critères de sélection des candidatures peuvent être identiques aux niveaux de capacités exigés des candidats, sans qu’il soit toutefois nécessaire de reprendre tous les éléments de capacités des candidats.

(13) Norme de la série NF-EN-ISO 9001, 9002, 9003.

10.2.3. Comment favoriser l’accès des PME à la commande publique au niveau de la sélection des candidatures ?

En premier lieu, l’insuffisance ou l’absence de références n’est plus un motif suffisant pour écarter un candidat. Ce dispositif vise à favoriser l’accès de nouvelles petites et moyennes entreprises dans la sphère de la commande publique. L’acheteur doit déterminer, au regard de l’ensemble des autres éléments, si l’entreprise a ou non la capacité d’exécuter le marché. Parmi les autres éléments peuvent notamment figurer les références d’une autre entreprise (toute entreprise pouvant se prévaloir des références et des moyens d’une autre entreprise).

Les acheteurs publics pourront utilement s’appuyer sur les qualifications professionnelles des candidats qui ne disposent que de peu de référence en matière de commande publique.

En effet, en deuxième lieu, une PME peut s’allier avec d’autres candidats qui complètent ses capacités techniques, financières et professionnelles et ses références. Elle peut en effet s’appuyer sur les moyens d’une entreprise tierce si, par exemple, elle fait partie du même groupe de société, si elle a un accord de sous-traitance ou si elle appartient au même groupement. Les liens juridiques entre les sociétés sont désormais pris en compte pour permettre à une société d’invoquer les capacités d’autres entreprises soit en cas de sous-traitance, soit en cas de cotraitance lorsqu’elle associe sa candidature à celles d’autres entreprises en créant un « groupement momentané d’entreprises » (art. 45-III et 51 du CMP). Elle fait alors état des moyens extérieurs.

En troisième lieu, dans le cadre des procédures restreintes, le pouvoir adjudicateur peut fixer un nombre minimum de PME qui seront admises à présenter une offre.

10.3. Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet ?

Au stade de la sélection des candidatures, les acheteurs peuvent demander aux candidats de régulariser le contenu de la première enveloppe en cas d’oubli ou de production incomplète d’une pièce réclamée dans le dossier de candidature et ainsi rester dans la compétition. Le code n’impose pas au pouvoir adjudicateur de demander aux soumissionnaires les pièces manquantes, mais s’il procède à cette demande, c’est au bénéfice de tous les candidats.

10.4. Quels sont les documents à produire par le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché ?

Pour prouver qu’il a bien satisfait à ses obligations fiscales et sociales, le candidat retenu au terme de la procédure de sélection est tenu de produire des copies des attestations et certificats délivrés par les administrations compétentes exigés par l’arrêté du ministre chargé de l’économie (ou une copie de l’état annuel des certificats reçus : DC 7), dans le délai fixé par le pouvoir adjudicateur, faute de quoi le marché ne lui est pas notifié.

Dès lors que le montant du contrat est égal ou supérieur à 3 000 euros, le candidat retenu doit en outre fournir les pièces mentionnées à l’article R. 324-4 du code du travail (cf. travail dissimulé) s’il est établi en France ou bien celles de l’article R. 324-7 s’il est établi à l’étranger.

Ce nouveau dispositif a été introduit dans le code du travail par l’article 71 de la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie (modifiant l’article L. 324-14 du code du travail) et par le décret n° 2005-1334 du 27 octobre 2005 relatif au travail dissimulé (modifiant les articles R. 324-4 et R. 324-7 du code du travail). Désormais, le donneur d’ordre est tenu d’exercer, outre un contrôle préalable avant la passation de toute commande, un contrôle, tous les six mois jusqu’à l’exécution du contrat, du respect par le cocontractant de l’administration de ses obligations de déclaration auprès des organismes de protection sociale et de l’administration fiscale.

10.5. Comment dématérialiser les marchés publics formalisés ?

La « dématérialisation des marchés publics formalisés » se traduit par l’utilisation de la voie électronique pour les échanges qui interviennent dans le processus d’achat public et qui entrent dans le champ d’application de l’Art. 56 du Code des Marchés Publics.

10.5.1. Lors d’une transmission par voie électronique, faut-il signer électroniquement, comment ?

En vertu de l’article 48 du code des marchés publics, un candidat peut transmettre son offre par voie électronique, c’est-à-dire via le réseau internet, sous réserve que l’acte d’engagement soit signé électroniquement par une personne habilitée. Il convient de ne pas confondre la transmission par voie électronique avec la transmission d’un support électronique (CD-Rom...) par voie postale, cette dernière étant assimilée à une transmission sur support papier.

Pour signer électroniquement, sont nécessaires un certificat de signature électronique et un logiciel de signature. Toutefois, l’intéressé n’a pas besoin de disposer d’un logiciel de signature s’il utilise un portail offrant cette fonctionnalité.

10.5.2. Qu’est-ce qu’un certificat de signature électronique et comment en obtenir un ?

Un certificat de signature électronique est un document sous forme électronique qui a pour but d’authentifier l’identité de la personne signataire (carte d’identité), l’intégrité des documents échangés (protection contre toute altération) et l’assurance de non-répudiation (impossibilité de renier sa signature).

Parmi l’ensemble des catégories de certificats de signature électronique commercialisées par des sociétés spécialisées appelées « prestataires de services de certification électronique », le ministre chargé de la réforme de l’Etat référence celles qui respectent un référentiel intersectoriel de sécurité en répondant à des exigences techniques minimales. La liste des catégories de certificats de signature électronique ainsi référencées est publiée sur le site internet du ministre chargé de la réforme de l’Etat à l’adresse suivante : « http://www.entreprises.minefi.gouv.fr/certificats/ ». Cette liste est évolutive, elle est en effet actualisée au fur et à mesure des référencements.

Tout prestataire de services de certification électronique peut faire reconnaître, par le ministre chargé de la réforme de l’Etat, la conformité de sa catégorie de certificats de signature électronique au référentiel intersectoriel de sécurité. A cette fin, il lui en demande l’inscription sur la liste des catégories de certificats précitée.

Conformément aux dispositions de l’arrêté d’application de l’article 48 du code des marchés publics, pour signer électroniquement sa candidature et son acte d’engagement, l’entreprise choisit librement une catégorie de certificats de signature électronique ainsi référencée. Le certificat est nominatif, il est délivré aux personnes habilitées pour engager la personne morale.

Cet arrêté simplifie le dispositif de signature dans la mesure où il garantit aux entreprises que toutes les catégories de certificats de signature électronique référencées sont acceptées par tous les pouvoirs adjudicateurs (Etat, collectivités territoriales, établissements publics). Par ailleurs, de tels certificats peuvent également être utilisés pour d’autres téléservices (TéléTV @, téléc@rte grise, déclarations sociales...).

10.5.3. Qu’est-ce qu’une copie de sauvegarde et quel rôle a-t-elle ?

Un nouveau dispositif tendant à faciliter la dématérialisation des procédures de la passation des marchés publics est la copie de sauvegarde.

La copie de sauvegarde est une copie des dossiers des candidatures et des offres destinée à se substituer, en cas d’anomalie, aux dossiers des candidatures et des offres transmises par voie électronique au pouvoir adjudicateur. Cette notion de copie de sauvegarde est donc différente de celle d’archivage des données.

Parallèlement à l’envoi électronique, les opérateurs économiques peuvent ainsi faire parvenir au pouvoir adjudicateur une copie de sauvegarde sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB...) ou bien sur support papier. Cette copie est transmise sous pli scellé et comporte obligatoirement la mention : « copie de sauvegarde ». Les documents figurant sur ce support doivent être revêtus de la signature électronique (pour les documents dont la signature est obligatoire). Cette copie de sauvegarde pourra, par exemple, être ouverte en cas de défaillance du système informatique (qui supporte la dématérialisation) ou lorsqu’un programme informatique malveillant (virus) est détecté dans le document électronique transmis par l’opérateur économique.

10.5.4. Qu’en est-il des marchés passés selon la procédure adaptée (MAPA) ?

Les marchés passés selon la procédure adaptée (MAPA) ne sont pas soumis au régime de l’Art. 56 du Code des Marchés Publics. Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut opter pour leur dématérialisation et doit donc assurer la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de façon non discriminatoire. Il appartient ainsi au pouvoir adjudicateur de déterminer les conditions et les modalités les plus appropriées pour dématérialiser tout ou partie des étapes de la vie d’un marché, en s’inspirant, le cas échéant, des règles fixées par l’Art. 56 du Code des Marchés Publics et son arrêté d’application.

10.5.5. La dématérialisation des marchés publics est-elle mesurée ?

Dans le cadre des renseignements transmis par le pouvoir adjudicateur au titre du recensement des marchés publics, des informations seront collectées concernant la dématérialisation des marchés publics. Ces statistiques permettront aux acheteurs publics d’apprécier le développement de la dématérialisation et de se situer en la matière par rapport aux autres acheteurs.

10.5.6. Où trouver plus de renseignements sur la dématérialisation des marchés publics ?

Les acteurs de la commande publique peuvent trouver toutes les informations utiles dans le vade-mecum juridique sur la dématérialisation des marchés publics téléchargeable sur le site http://www.minefi.gouv.fr/ dans la rubrique « marchés publics ».

Actualités

Question écrite n° 06626 de M. Paul Raoult JO Sénat du 23/07/2009 - Marchés publics - Un critère de sélection des candidats fondé sur une habilitation des agences de l'eau est discriminatoire

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