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Manuel d'application du code des marchés publics 2006 (Abrogé par la circulaire du 29 décembre 2009)

Comment procéder a la mise en concurrence ?

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Troisième partie : la mise en œuvre de la procédure

9. Comment procéder a la mise en concurrence ?

9.1. Pourquoi faut-il faire une mise en concurrence ?

Le fait de procéder à une mise en concurrence est nécessaire en ce qu’il permet de respecter les principes fondamentaux définis à l’article 1er que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. De surcroît, faire jouer la concurrence dans l’acte d’achat public répond d’abord à un objectif d’efficacité économique. En effet, la mise en concurrence est nécessaire avant tout pour susciter une diversité des offres. Elle permet d’accroître les chances d’obtenir l’offre économiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers publics.

9.2. Un principe fondamental

Au-dessus des seuils de procédure formalisée, l’acheteur public est tenu de mettre en oeuvre, outre les règles de publicité, le principe de mise en concurrence prévu par le code.

Ces seuils sont fixés à l’article 26 :
- pour les marchés de fournitures et de services, à 135 000 HT pour l’Etat et 210 000 HT pour les collectivités territoriales ;
- pour les marchés de travaux, à 210 000 HT, que ce soit pour l’Etat ou pour les collectivités territoriales.

Le code désigne les marchés conclus en dessous de ces seuils comme des marchés passés selon une procédure adaptée. Ces marchés sont les marchés sans formalités préalables mentionnés dans le code général des collectivités territoriales. Ils ne sont donc pas soumis à l’obligation de transmission au préfet pour contrôle de légalité, compte tenu de leur qualification de marchés passés sans formalités préalables.

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les pouvoirs adjudicateurs doivent définir eux-mêmes des règles de mise en concurrence proportionnées à l’objet et au montant du marché.

9.3. Comment réaliser une mise en concurrence effective ?

Le code impose de procéder à une mise en concurrence pour tous les marchés, sous réserve des exceptions exposées ci-après.

Entre le seuil de 4 000 HT et les seuils de procédure formalisée, elle relève de la responsabilité de l’acheteur et doit être adaptée en fonction du marché envisagé. Sous le seuil de 4 000 HT, le code dispense les acheteurs de mise en concurrence, ce qui signifie qu’aucune procédure formalisée de comparaison des offres n’est nécessaire. Ces petits achats doivent néanmoins respecter les principes fondamentaux d’égalité et de transparence qui régissent la commande publique. Le respect de ces principes s’apprécie à travers le comportement de l’acheteur public.

Au-dessus des seuils de procédure définis à l’article 26, cette mise en concurrence est formalisée et précisée par le code.

Il convient d’insister sur la nécessité de respecter l’ensemble des délais de procédure prescrits par le code. Pour tous les marchés, ces délais sont toujours des délais minima que l’acheteur a la faculté d’augmenter, d’une part, pour une plus grande sécurité juridique et, d’autre part, pour permettre aux candidats potentiels de présenter une offre. L’emploi par l’acheteur de moyens électroniques lui offre toutefois la faculté dans certains cas de réduire les délais de présentation des candidatures et des offres. Pour mémoire, les délais de réception des offres doivent être allongés en cas de visite sur les lieux d’exécution du marché ou de consultation sur place de documents complémentaires.

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée pour lesquels le code n’impose rien, l’acheteur veillera à laisser un délai suffisant pour permettre à la concurrence de jouer. Une publicité adaptée qui fixerait un délai de réception des offres trop court pourrait être considérée comme insuffisante au regard des principes de transparence et d'égalité de traitement.

Les acheteurs peuvent bénéficier d’une réduction des délais soit en cas d’urgence ne résultant pas du fait de la personne publique, soit en cas de publication d’un avis de préinformation.

La méconnaissance de ces règles est susceptible d’entraîner la nullité du marché public.

9.3.1. En dessous des seuils de procédure formalisée

Lorsque les seuils fixés à l’article 26 du code ne sont pas atteints, les marchés peuvent être passés selon une procédure adaptée.

A l’exception des marchés inférieurs à 4 000 HT pour lesquels aucune mise en concurrence n’est obligatoire, le fait que certains marchés puissent être passés selon une procédure adaptée veut dire qu’ils ne sont soumis à aucune des procédures formalisées définies par le code mais ne signifie pas pour autant qu’ils sont passés de gré à gré.

L’acheteur est tenu au respect des principes fixés à l’article 1er que sont la liberté d’accès à la commande, l’égalité de traitement, la transparence pour déterminer la procédure à mettre en oeuvre. Il lui appartient de fixer lui-même un contenu de procédure permettant de constater que l’achat a été réalisé dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la nature des prestations en cause.

Le premier principe à garder à l’esprit est que la liberté de définir la procédure de son choix ne signifie pas que l’on ne risque pas à un moment ou à un autre, notamment devant le juge, de devoir justifier les raisons des choix qui ont été faits. La spécificité de la procédure adaptée tient justement au fait que l’on ne peut se retrancher derrière le simple respect d’une procédure, mais qu’il convient au contraire d’être en mesure de justifier ses choix. A chaque étape de la procédure, à chaque choix effectué, il convient de se poser la question : comment pourrai-je justifier le choix en cas de contestation ?

Le deuxième principe découle du premier : pour pouvoir justifier des choix, il convient de conserver tout document permettant de démontrer que les choix faits correspondent à ce qui paraît le plus rationnel. C’est le principe de traçabilité et de transparence. Il est recommandé aux acheteurs publics de conserver l’historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire et d’être en mesure de le communiquer.

Bien évidemment la justification des choix opérés sera d’autant plus aisée qu’aura été respecté tout au long de la procédure un strict principe d’égalité de traitement entre les candidats, aussi bien dans les délais, dans l’information communiquée, dans l’expression des besoins, dans la communication des modifications éventuelles des besoins, dans les relations entretenues entre chacun des candidats, dans les critères de choix...

Enfin, il convient de ne pas oublier que c’est la qualité de l’information préalable, de la diffusion ou communication de cette information, bref, de la publicité des besoins qui fera la majeure partie des conditions de concurrence.

Armée de ces principes, la procédure adaptée offre de nombreuses possibilités. Elle n’interdit nullement la négociation. La négociation constitue en effet un élément décisif de la qualité de l’achat public, d’autant plus qu’elle sera accomplie en toute transparence. Le critère du prix constitue souvent une justification aisée des choix. Cependant, il n’est jamais interdit d’utiliser d’autres critères. De nombreux autres critères peuvent effectivement paraître justifiés : le délai de livraison, la garantie, la qualité technique... Dans ces cas, il n’est jamais interdit d’utiliser d’autres critères à condition d’être en mesure de les justifier.

Les acheteurs peuvent d’ores et déjà, dans un souci de rapidité et d’efficacité économique, favoriser les échanges d’informations par voie électronique.

Ils peuvent ainsi par voie électronique, dans des conditions qu’ils déterminent, mettre à disposition des prestataires les documents de la consultation et organiser la réception des candidatures et des offres par la même voie.

S’agissant des modalités de notification des marchés passés selon une procédure adaptée, là aussi s’applique le principe de proportionnalité.

Ce sont des règles de bon sens qui doivent s’imposer. La mise en application de ces principes appartient à l’acheteur. Il est évident que plus les montants sont élevés, plus l’exigence de respect de ces principes est importante et plus les procédures doivent être formalisées.

9.3.2. Au-dessus des seuils de procédure

Les marchés dont le montant atteint les seuils fixés à l’article 26 du code sont des marchés formalisés. L’acheteur public doit s’en tenir à l’application scrupuleuse des règles fixées par le code.

9.3.2.1. Les marchés de fournitures et de services

Lorsque les seuils des marchés de fournitures et de services atteignent 135 000 HT pour l’Etat et 210 000 HT pour les collectivités territoriales, ces marchés sont en principe passés sur appel d’offres.

Cependant, si les conditions sont réunies, il est possible de recourir au marché négocié (art. 35), à la procédure définie par l’article 30 ou à la procédure de dialogue compétitif (art. 36). Le code prévoit en outre la possibilité de recourir à des procédures spécifiques telles que la procédure de conception-réalisation (art. 37), la procédure du concours (art. 38), la procédure des marchés de définition (art. 73) ou encore les procédures particulières prévues aux articles 68 (Opérations de communication), 71 (Décoration des constructions publiques) et 74 (Maîtrise d’oeuvre).

9.3.2.2. Les marchés de travaux

Les marchés de travaux sont passés selon une procédure formalisée lorsqu’ils atteignent le seuil de 210 000 HT, que ce soit pour l’Etat ou les collectivités territoriales.

Pour les marchés de travaux dont le montant est compris entre 210 000 HT et 5 270 000 HT, le libre choix est laissé à l’acheteur public entre les trois grandes catégories de procédures formalisées. Il pourra ainsi librement opter :
- soit pour un appel d’offres, avec des délais réduits de réception des candidatures et des offres (art. 57, 60 et 62) ;
- soit pour une procédure négociée, étant précisé que la commission d’appel d’offres intervient dans la procédure pour attribuer le marché lorsqu’il s’agit des collectivités territoriales et pour donner son avis avant l’attribution pour les marchés de l’Etat ;
- soit pour la procédure de dialogue compétitif (point 11.1.3).

En revanche, une fois la procédure choisie, l’acheteur devra mettre en oeuvre les règles fixées par le code pour les modalités de son déroulement.

Pour les marchés de travaux dont le montant est supérieur à 5 270 000 HT, les marchés sont passés obligatoirement selon la procédure de l’appel d’offres, sauf à remplir les conditions de recours à la procédure négociée, du dialogue compétitif ou de la conception-réalisation.

9.4. Le cas particulier des accords-cadres et des marchés de services de l’article 30

Afin de prendre en compte la spécificité des marchés relevant de l’article 30, les pouvoirs adjudicateurs sont autorisés à recourir à la procédure adaptée, quel que soit le montant du besoin à satisfaire, à l’exception toutefois des marchés inférieurs à 4 000 HT pour lesquels aucune mise en concurrence et publicité ne sont obligatoires.

Aucune obligation de conclure un appel d’offres ou une autre des procédures formalisées prévues par le code des marchés publics n’est donc imposée pour ce type de marchés.

En revanche, ces marchés de services sont obligatoirement soumis pour leur passation au respect des spécifications techniques et à l’envoi d’un avis d’attribution au-dessus du seuil de 210 000 HT.

En conséquence, les modalités de publicité et de mise en concurrence seront déterminées par le pouvoir adjudicateur en fonction de l’objet et des caractéristiques du marché.

Cette procédure permet d’offrir une grande liberté d’organisation aux acheteurs publics tout en constituant une réponse à l’obligation de prévoir des modalités de publicité et de mise en concurrence adéquates et conformes aux principes posés par l’article 1er du code des marchés publics.

Par ailleurs, la jurisprudence a admis que certaines prestations relevant de l’article 30 puissent être acquises sans publicité préalable et même, éventuellement, sans mise en concurrence, en raison de leur objet ou de situations répondant à des motifs d’intérêt général (*).

Enfin, les marchés ayant pour objet la représentation d’une personne publique en vue du règlement d’un litige, soumis aux mêmes dispositions que les marchés relatifs aux autres prestations de services relevant de l’article 30, sont en revanche dispensés de l’application du titre IV du code relatif à l’exécution des marchés.

L’appartenance du marché à l’une ou l’autre des catégories mentionnées aux articles 29 et 30 se vérifie par référence aux catégories de services énumérées en annexe de la directive 2004/18/CE. Cette annexe renvoie à la nomenclature CPV (Common Procurement Vocabulary) qui prévoit un système de classification unique pour tous les marchés publics.

Ces marchés de services, qui entrent dans le champ d’application de l’article 30, ressortent de domaines aussi variés que les services d’éducation, de qualification et d’insertion professionnelles, les services récréatifs, culturels et sportifs, les services sociaux et sanitaires et ou encore les services juridiques.

(*) Conseil d’Etat, section du contentieux, 7e et 2e sous-sections réunies, n°s 264712, 265248, 265281, 265343, 23 février 2005, Association pour la transparence et la moralité des marchés publics (ATMMP) et autres : « si certains marchés publics de service ayant pour objet des prestations ne figurant pas à l’article 29 du même code peuvent être passés sans publicité préalable et même, éventuellement, sans mise en concurrence, en raison de leur objet ou de situations répondant à des motifs d’intérêt général, il ne saurait en résulter que tous ces marchés puissent être conclus sans respecter les principes rappelés par l’article 1er du code. »

9.5. Quelques exceptions très limitées : les cas où le code n’impose pas de mise en concurrence (articles 28, quatrième alinéa, et 35-II)

Certains marchés peuvent, en raison de la passation après mise en concurrence du marché initial, être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence, conformément aux dispositions de l’article 35-II (cf. point 11.1.2). En outre, pour les marchés dont le montant est inférieur à 4 000 HT, le code ne prévoit pas d’obligation de procéder à une mise en concurrence.

(c) F. Makowski 2001/2019