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Décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l'article 4 du code des marchés publics et concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la défense NOR: ECOZ0400025D

version consolidée au 25 mai 2009

Le Premier ministre,

Sur le rapport du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et de la ministre de la défense,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 296 ;

Vu la directive du Conseil des Communautés européennes 92/50/CEE du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, modifiée par la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 1997 ;

Vu la directive du Conseil des Communautés européennes 93/36/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, modifiée par la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 1997 ;

Vu la directive du Conseil des Communautés européennes 93/37/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, modifiée par la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 1997 ;

Vu l’ordonnance n° 59-147 du 7 janvier 1959 modifiée portant organisation générale de la défense ;

Vu la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la sous-traitance ;

Vu le décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 relatif à la protection des secrets de la défense nationale ;

Vu le code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004, et notamment son article 4

 ;

Le Conseil d’Etat (section des finances) entendu,

 

Article 1

·         Modifié par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 2

I.-Les accords-cadres et marchés publics portant sur les armes, munitions et matériels de guerre sont en principe soumis à l’ensemble des dispositions du code des marchés publics.

II.-Toutefois, lorsqu’ils sont passés pour les besoins exclusifs de la défense et mettent en cause les intérêts essentiels de sécurité de l’Etat au sens de l’article 296 du traité instituant la Communauté européenne, peuvent être passés et exécutés selon les dispositions des articles 2 à 17 du présent décret les accords-cadres et marchés suivants :

1. Les accords-cadres et marchés de fournitures et de services qui ont pour objet la conception, l’essai, l’expérimentation, la réalisation, l’acquisition, la mise en œuvre, le maintien en condition opérationnelle, l’utilisation, le démantèlement ou la destruction des armes, munitions et matériels de guerre ;

2. Les accords-cadres et marchés de fournitures et de services qui ont pour objet la réalisation de démonstrateurs ou de prototypes d’armes, munitions ou matériels de guerre ;

3. Les accords-cadres et marchés de fournitures et de services qui ont pour objet les composants, les outillages, les consommables, les rechanges et les moyens d’évaluation et d’essais, spécifiquement conçus pour la fabrication, l’emploi ou la mise en œuvre, le maintien en condition opérationnelle des armes, munitions et matériels de guerre ou concourant à leur efficacité militaire ;

4. Les accords-cadres et marchés de services qui ont pour objet soit les études exploratoires et les études technico-opérationnelles relatives aux équipements futurs, les études biologiques, médicales, hydrographiques et océanographiques, soit les études prospectives qui présentent un lien direct avec la stratégie militaire ou l’emploi des armes, soit la mise en œuvre, le maintien en condition opérationnelle des moyens d’évaluation et d’essais mentionnés au 3 du II du présent article ;

5. Les accords-cadres et marchés de travaux, de fournitures et de services directement liés à la réalisation, l’emploi, la mise en œuvre, le maintien en condition opérationnelle et l’évaluation des armes, munitions et matériels de guerre.

III. - Les dispositions du code des marchés publics auxquelles les articles 2 à 17 du présent décret ne dérogent pas expressément sont applicables aux accords-cadres et marchés entrant dans les prévisions du II de l’article 1er.

Article 2

·         Modifié par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 3

I.-a) Sous réserve des exceptions prévues au b du I et au II du présent article, les accords-cadres et marchés entrant dans les prévisions du II de l’article 1er sont passés selon la procédure négociée après publicité préalable et mise en concurrence.

Ils sont précédés d’un avis d’appel public à la concurrence inséré au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, selon un modèle défini par arrêté du ministre de la défense.

Les dispositions du code des marchés publics relatives à l’avis de pré-information et aux publications au Journal officiel de l’Union européenne ne leur sont pas applicables.

L’avis d’appel à la concurrence fixe la date limite de réception des candidatures en fonction du montant estimé et de l’objet du marché. Le délai minimal est de vingt-cinq jours à compter de l’envoi de l’avis à la publication.

b) Les accords-cadres et marchés entrant dans les prévisions du II de l’article 1er qui requièrent en outre le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat l’exige ne sont pas soumis à obligation de publicité.

II.-Les accords-cadres et marchés entrant dans les prévisions du II de l’article 1er peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence dans les cas :

a) D’accords-cadres et de marchés pour lesquels l’urgence rend les conditions de passation incompatibles avec les délais exigés par les procédures, notamment les marchés que le pouvoir adjudicateur doit faire exécuter en lieu et place du titulaire défaillant. Lorsque l’urgence est incompatible avec la préparation des documents constitutifs de l’accord-cadre ou du marché, il peut être procédé à un échange de lettres ;

b) D’accords-cadres et de marchés de travaux, de fournitures et de services qui sont conclus uniquement à des fins de recherche, d’essai, d’expérimentation, de mise au point, d’étude ou de développement dans des domaines technologiques dont la diffusion doit être protégée.

c) (supprimé)

d) De marchés complémentaires :

1. Exécutés par le titulaire initial et destinés soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à un complément de fournitures ou à l’extension d’installations existantes. Le recours à ces marchés n’est possible que lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien excessives. La durée de chacun des marchés complémentaires ne peut dépasser quatre ans ;

2. Consistant en des prestations de services ou de travaux qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu, mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution du service ou à la réalisation de l’ouvrage tel qu’il y est décrit, à condition que l’attribution soit faite à l’entreprise qui exécute ce service ou cet ouvrage lorsque ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur.

Le montant cumulé des marchés complémentaires de travaux et de services

ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial ;

e) De marchés qui ont pour objet la réalisation de prestations similaires à celles d’un marché précédent exécuté par le même titulaire. Le marché précédent doit avoir fait l’objet d’une mise en concurrence. Celle-ci doit avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris les nouveaux services, fournitures ou travaux. Ce marché de prestations similaires ne peut être notifié que jusqu’à l’expiration des délais de validité du marché initial ;

f) D’accords-cadres et de marchés qui ne peuvent être confiés qu’à un prestataire déterminé pour des motifs tenant à la protection de droits de propriété intellectuelle, à des raisons techniques, à des investissements préalables importants, à des installations spéciales, à la sécurité des approvisionnements, à un savoir-faire particulier ou à la nécessité de développer une technologie innovante à l’origine de laquelle se trouve ce prestataire ;

g) De marchés attribués à l’auteur de la solution retenue à la suite de plusieurs marchés de définition tels que définis aux deux premiers alinéas de l’article 73 du code des marchés publics, ayant le même objet, conclus à l’issue d’une seule procédure et exécutés simultanément ;

h) D’accords-cadres et de marchés ayant pour objet une étude, une opération ou un programme conduit dans le cadre d’une coopération internationale, lorsque ont été définis les engagements de chaque Etat.

Article 3

·         Modifié par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 4

Les marchés entrant dans les prévisions du II de l’article 1er peuvent donner lieu à un marché global ou à un marché alloti. Le pouvoir adjudicateur choisit librement entre ces deux modalités en fonction notamment des avantages économiques, techniques ou financiers qu’elles procurent.

Article 4

·         Modifié par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 5

I.-A l’appui des candidatures et au-delà des renseignements qui peuvent être exigés en vertu de l’article 45 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur peut demander, afin d’apprécier la capacité des candidats à exécuter les prestations de l’accord-cadre ou du marché au vu des exigences particulières que celui-ci requiert, notamment s’agissant des critères de sécurité des approvisionnements, des renseignements complémentaires concernant la composition de leur actionnariat, la valeur ajoutée créée sur le territoire national, l’implantation de leur patrimoine technologique, leurs capacités industrielles sur le site de réalisation de la prestation ou les compétences des personnes devant intervenir pour la réalisation du marché. Ces exigences devront être indiquées dès le début de la procédure et, le cas échéant, dans l’avis d’appel public à la concurrence.

Le pouvoir adjudicateur peut exiger des niveaux minimaux de capacités auxquels les candidats ou soumissionnaires doivent satisfaire. Dans cette hypothèse, ces niveaux minimaux sont indiqués dans l’avis de publicité.

II.-Lorsqu’il estime que le nombre de candidats ayant répondu aux mesures de publicité n’offre pas une concurrence effective, le pouvoir adjudicateur peut ajouter un ou plusieurs opérateurs économiques à la liste des candidats admis à négocier. Ces candidats devront, au plus tard lors de la remise de leur offre initiale, fournir les renseignements exigés à l’appui des candidatures conformément aux dispositions du I du présent article.

Article 5

·         Modifié par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 6

Les candidats peuvent se présenter en groupement soit au moment de la remise des candidatures, soit au moment de la remise des offres. La composition des groupements peut être modifiée entre la remise des candidatures et la remise de la première offre sous réserve que le groupement nouvellement constitué respecte les exigences indiquées par le pouvoir adjudicateur en application du I de l’article 4.

Article 6

·         Modifié par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 7

I. - Pour les marchés qui relèvent du présent décret, les spécifications techniques peuvent être formulées selon des référentiels techniques propres au pouvoir adjudicateur ou établis par des organismes internationaux. Elles peuvent également être formulées et éventuellement combinées avec les catégories définies par le code des marchés publics.

II. - Le pouvoir adjudicateur peut prévoir, dans le cahier des charges, parmi les conditions d’exécution du marché, des stipulations relatives à la nature des technologies mises en oeuvre, au lieu d’exécution des travaux, aux moyens industriels utilisés ainsi qu’aux conditions matérielles retenues pour assurer la protection et la pérennité des moyens techniques utilisés par l’entreprise.

III. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde sur le seul critère prix ou sur une pluralité de critères non discriminatoires liés à l’objet du marché. Parmi ces critères peuvent figurer notamment ceux relatifs à la sécurité des approvisionnements. Le pouvoir adjudicateur peut librement décider de hiérarchiser ou pondérer ces critères.

Article 7

·         Modifié par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 8

Dans les conditions fixées par arrêté du ministre de la défense, en cas de mise en concurrence, le pouvoir adjudicateur peut ne mettre en concurrence que les fournisseurs et les prestataires de services préalablement qualifiés soit par son propre système de qualification, soit en acceptant celui d’organismes ou d’entités tiers.

Le système de qualification des fournisseurs ou prestataires de services repose sur des critères objectifs définis par référence aux normes homologuées lorsqu’elles sont appropriées.

Ces critères sont portés à la connaissance des fournisseurs ou prestataires de services intéressés, à leur demande. Leur mise à jour leur est communiquée.

Un réexamen de la qualification des fournisseurs ou prestataires doit être effectué tous les trois ans.

Lorsqu’il est recouru à un système de qualification établi par un organisme ou une entité tiers, le nom de celui-ci est communiqué aux fournisseurs ou prestataires de services intéressés.

Les services font paraître au Bulletin officiel des annonces des marchés publics un avis sur l’existence du système de qualification. Cette publication est renouvelée au moins tous les trois ans.

A l’occasion d’une décision relative à la qualification d’un fournisseur ou d’un prestataire de services ou de l’établissement ou de la mise à jour du système de qualification, les services ne peuvent :

1° Ni imposer à certains fournisseurs ou prestataires de services des conditions administratives, techniques ou financières qui n’auraient pas été imposées à d’autres ;

2° Ni exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles.

Le fournisseur ou le prestataire de services qui demande à être qualifié est informé de la décision prise à son sujet dans un délai de six mois à compter de la date limite de dépôt des candidatures ou de la date de sa demande, en cas de candidature spontanée. Ce délai peut être prorogé après que le candidat en a été informé. Les motifs de cette prorogation ainsi que la date à laquelle une décision sera prise sont indiqués au demandeur.

La décision de rejet d’une demande de qualification ou l’intention de retrait d’une qualification est motivée par écrit. Elle est fondée sur les critères de qualification mentionnés aux alinéas 2 et 3 du présent article.

Article 8

·         Modifié par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 9

I. - Les marchés de fournitures et de services qui ont pour objet, soit des études exploratoires complexes ou, soit des prestations mettant en œuvre des technologies innovantes, évolutives ou pouvant présenter des aléas techniques importants, notamment les marchés de conception et de réalisation de systèmes d’information et de communication, peuvent comporter plusieurs phases. Le montant global de ce type de marché est fixé préalablement à sa notification sans que les périmètres de toutes les phases ne soient complètement définis.

Ils sont passés pour une durée de 5 ans au plus, sauf cas exceptionnels dûment justifiés notamment par l’objet du marché.

A l’issue de chaque phase, le pouvoir adjudicateur peut, sur la base des résultats obtenus, définir dans le marché, après accord du titulaire, les nouveaux moyens à mettre en oeuvre ou les objectifs à obtenir pour la phase suivante en vue de réaliser l’opération.

Le pouvoir adjudicateur peut prévoir que l’exécution de chaque phase soit subordonnée à une décision notifiée au titulaire dans les conditions fixées au marché.

II. - Les accords-cadres qui présentent des aléas importants ou qui mettent en œuvre des technologies évolutives ou innovantes et qui sont passés sans mise en concurrence peuvent ne comporter qu’un montant plafond, les éléments de formation des prix du titulaire, les délais fixés et un cahier des clauses techniques particulières relatif au produit constituant l’objectif. Chaque marché a pour objet une étape de réalisation des objectifs fixés dans l’accord-cadre. Les clauses techniques, prix et délais spécifiques de chaque marché sont négociés sur la base des engagements pris dans l’accord-cadre et d’une offre spécifique d’étape du titulaire. La durée de l’accord-cadre est liée à la durée de l’opération. Les prix des marchés fondés sur ces accords-cadres sont forfaitaires.

Article 9

·         Modifié par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 10

Outre les cas prévus par l’article 19 du code des marchés publics, les marchés négociés sans mise en concurrence en vertu du II de l’article 2 peuvent être conclus à prix provisoires :

1° Lorsque les résultats de la mise en concurrence de certains éléments du marché que le titulaire a prévu de sous-traiter ne sont pas connus au moment de la négociation du prix de ce marché ; dans ce cas, seuls ces éléments font l’objet de prix provisoires ;

2° Lorsque les prestations prévues font appel principalement à des technologies innovantes et évolutives ne permettant pas de déterminer préalablement un prix définitif ; en pareil cas, le marché fixe un prix provisoire plafond et une méthode d’établissement du prix définitif.

Article 10

·         Modifié par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 11

Le pouvoir adjudicateur peut introduire dans le cahier des charges du marché des exigences en matière de mise en concurrence des sous-traitants et vérifier les conditions dans lesquelles ceux-ci sont choisis par le titulaire du marché.

Article 11

·         Modifié par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 12

I. - Les accords-cadres et marchés à bons de commande sont passés pour une durée qui ne peut excéder 7 ans sauf pour les marchés concernant le maintien en condition opérationnelle ou, dans des cas exceptionnels, sur justifications précises.

II. - Les accords-cadres et marchés dont la durée d’exécution est supérieure à cinq ans peuvent prévoir une clause relative aux conditions dans lesquelles il peut être procédé par avenant ou, faute d’accord, par une décision unilatérale du pouvoir adjudicateur, à la modification de certains aspects du marché ou à sa résiliation, notamment pour tenir compte de l’évolution des besoins de la personne publique, d’innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le cocontractant au titre de l’article 15.

Article 12 (abrogé au 25 mai 2009)

·         Abrogé par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 13

Pour les marchés de fournitures et de services ayant pour objet des prestations complexes et pouvant présenter des aléas techniques importants, une part provisionnelle de prestations peut être prévue dans le marché sous réserve que les conditions d’élaboration des prix soient fixées dans l’acte d’engagement. Cette part doit être justifiée et ne peut dépasser 15 % du montant total du marché.

Article 13

·         Modifié par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 14

I. - Pour les marchés ayant pour objet l’acquisition des fournitures prévues au 3 du II de l’article 1er du présent décret, il peut être prévu d’ajouter des articles de remplacement ou devenus nécessaires et non prévus au marché initial sous réserve que les conditions de fixation du prix de ces articles soient fixées dans le marché. Cette part ne peut dépasser 15 % du montant total du marché.

II. - Pour les marchés de maintien en condition opérationnelle et pour les marchés ayant pour objet le réassort de fournitures, lorsque la sécurité d’emploi d’un matériel exige le recours à des composants ou des sous-systèmes de même origine que ceux qui ont été retenus lors de la qualification initiale d’un matériel, le pouvoir adjudicateur peut exiger un recours exclusif à ces composants et sous-systèmes à condition de l’avoir mentionné dans le dossier de consultation et justifié précisément dans le rapport de présentation de ce marché.

III. - Pour les marchés ayant pour objet des prestations complexes et pouvant présenter des aléas techniques importants, une part provisionnelle de prestations peut être prévue dans le marché sous réserve que les conditions d’élaboration des prix soient fixées dans l’acte d’engagement. Cette part doit être justifiée et ne peut dépasser 15 % du montant total du marché.

Article 14

·         Modifié par Décret n°2009-573 du 20 mai 2009 - art. 15

I. - Le calcul des avances s’effectue sur la base de la part du titulaire diminuée des seuls montants des sous-traitants à paiement direct.

II. - La périodicité du versement des acomptes est fixée en tenant compte des caractéristiques et de la durée du marché. Elle est fixée au maximum à six mois. Ce maximum peut être dépassé dans des cas exceptionnels dûment justifiés. Il est ramené à un mois, sur demande, lorsque le titulaire est une petite ou moyenne entreprise au sens de l’article 8 de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

Le sous-traitant à paiement direct peut bénéficier de la même réduction lorsqu’il est lui-même une petite ou moyenne entreprise.

Article 15

Pour tenir compte de circonstances particulières, telles que l’urgence ou les caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service, une décision conjointe du ministre chargé de la défense et du ministre chargé du budget peut autoriser l’insertion dans un marché entrant dans les prévisions du II de l’article 1er d’une clause prévoyant un paiement différé.

Article 16

La possibilité pour le candidat de recourir à un ou des services de l’Etat pour réaliser une partie des prestations nécessaires à l’exécution d’un marché doit être prévue dans le règlement de consultation.

Article 17

Un arrêté du Premier ministre fixe les conditions dans lesquelles est assurée la protection du secret et des informations concernant la défense nationale et la sûreté de l’Etat dans les marchés et autres contrats.

Article 18

La ministre de la défense, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et le ministre délégué au budget et à la réforme budgétaire sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l’exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Voir également

Décret n° 2009-573 du 20 mai 2009 modifiant le décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l’article 4 du code des marchés publics et concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la défense

Arrêté du 20 octobre 2006 pris en application de l'article 2 du décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 modifié concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la défense et fixant le modèle du formulaire pour la publication des avis d'appel public à la concurrence  NOR: DEFC0601403A

Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics

Décret n° 2009-573 du 20 mai 2009 modifiant le décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l’article 4 du code des marchés publics et concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la défense

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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