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Manuel d'application du code des marchés publics 2004 [abrogé]

Plan du manuel d'application

Deuxième partie : la préparation de la procédure

6. Quelle forme de marché adopter ?

6.1. L’allotissement ou le marché unique

C’est la personne responsable du marché qui décide de passer un marché unique ou séparé en lots. Pour ce faire, elle procède à une analyse des avantages économiques, financiers ou techniques que chacune de ces formes de marchés procure.

6.1.1. L’allotissement

L’allotissement est utile lorsque l’importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’une seule entreprise, chaque lot, d’importance moindre, pouvant être exécuté par des entreprises petites ou moyennes. Il en est de même dans le cas où une seule entreprise ne peut tenir des délais d’exécution extrêmement courts qu’en adoptant un rythme de travail nécessitant des dépenses supplémentaires qui grèvent d’autant le coût de la prestation, ou encore pour assurer la sécurité des approvisionnements.

L’allotissement est un procédé qui permet également d’étendre le champ de la concurrence à des entreprises compétitives qui ne sont pas nécessairement aptes à réaliser l’intégralité du marché. L’enjeu d’un allotissement efficace est d’en définir le niveau adéquat pour ouvrir la concurrence tout en bénéficiant d’économies d’échelle.

De surcroît, le recours à l’allotissement est facilité grâce à l’introduction à l’article 10 d’une disposition permettant aux acheteurs de ne signer qu’un seul acte d’engagement lorsque plusieurs lots sont attribués à un même soumissionnaire.

L’allotissement n’exclut pas la possibilité pour un groupement de se porter candidat à ce marché.

6.1.2. Les « petits lots »

Une souplesse supplémentaire est offerte par le III de l’article 27 qui permet de passer des marchés selon une procédure adaptée pour les lots inférieurs à 80 000 € HT, pour autant que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur de l’ensemble du marché. Pour les marchés de travaux supérieurs au seuil de 5 900 000 € HT, la valeur de ces « petits lots » est portée à 1 000 000 € HT avec le maintien de la condition de ne pas excéder 20 % du total du marché.

Cette mesure permet d’associer les petites et moyennes entreprises à des opérations complexes, qui peuvent dépasser les capacités techniques et financières d’une seule entreprise.

6.1.3. Le marché unique

Lorsque l’acheteur public n’a pas la capacité technique de coordonner les actions des titulaires des différents lots, ou lorsque des économies d’échelles le justifient, il sera préférable de conclure un marché unique.

Si l’acheteur a recours à un marché global ayant pour objet à la fois la construction et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage, il devra faire apparaître de manière séparée leurs coûts afin de distinguer les dépenses liées à l’investissement de celles liées à la maintenance et l’exploitation, sans qu’il soit possible de compenser l’une par l’autre. Le fait de surévaluer les dépenses d’exploitation constitue un paiement différé interdit par le code des marchés publics.

6.2. Les marchés fractionnés

Si l’acheteur public n’est pas en mesure de connaître précisément les quantités à commander ou s’il a des raisons de douter de la possibilité de réaliser en une seule fois l’ensemble d’un programme, il peut recourir à la solution du marché fractionné.

Il existe deux catégories de marchés fractionnés : les marchés à bons de commande et les marchés à tranches conditionnelles.

6.2.1. Les marchés à bons de commande (article 71)

Le marché à bons de commande s’impose lorsque l’incertitude porte sur la quantité et sur le rythme du besoin global à satisfaire.

Le marché à bons de commande, dont la durée ne peut excéder quatre ans, est en principe conclu avec un maximum et un minimum. La détermination des obligations de publicité et de mise en concurrence se fait alors sur la base du maximum. L’acheteur public est tenu de passer commande à son cocontractant à hauteur du minimum et de s’adresser exclusivement à lui, sauf le cas des besoins occasionnels visé à l’article 71-I du code, pour les prestations entrant dans l’objet du marché, tant que la date d’expiration de celui-ci et le maximum prévu au contrat ne sont pas atteints.

Lorsque le volume du besoin et sa survenance ne peuvent être appréciés, il est possible, en le justifiant dans le rapport de présentation, de conclure un marché sans maximum et minimum. Une estimation du montant du marché devra néanmoins être portée dans l’avis d’appel public à la concurrence.

Il en résulte que les obligations de publicité et de mise en concurrence devront être celles des procédures prévues au-dessus des seuils.

Le code aménage aussi la possibilité de conclure des marchés avec plusieurs titulaires, avec remise en compétition de ceux-ci dans quatre hypothèses. Cette dernière procédure se déroule en deux étapes :

- plusieurs titulaires sont d’abord sélectionnés dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres ;

- lors de la survenance du besoin, les titulaires sont remis en compétition pour l’attribution du bon de commande qui est fonction du prix et, le cas échéant, du délai.

 

Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande qui sera passé au niveau central et exécuté au niveau déconcentré (émission des bons de commande).

Enfin, pour des besoins occasionnels de faible montant (moins de 1 % du montant total du marché, et moins de 10 000 € HT), l’acheteur peut s’adresser à un prestataire autre que le titulaire du marché.

6.2.2. Les marchés à tranches conditionnelles (article 72)

Dans un marché à tranches conditionnelles, l’acheteur public n’est engagé que sur la tranche ferme, et non pas sur les tranches conditionnelles. Mais l’évaluation doit être faite, pour l’appréciation des seuils de procédure et de publicité, en additionnant les montants estimés de l’ensemble des tranches.

6.3. Le cas des achats d’énergie

Le code prévoit à l’article 81 un dispositif particulier pour la réalisation des achats d’énergie que la personne publique ne peut stocker, notamment pour les marchés d’électricité et de gaz pour lesquels une mise en concurrence est obligatoire à partir du 1er juillet 2004.

Les acheteurs publics sont libres de mettre en concurrence les fournisseurs d’énergie ou de poursuivre leur contrat en cours avec les opérateurs historiques (cf avis du Conseil d’Etat du 8 juillet 2004). La libéralisation du secteur énergétique reste donc une faculté et non une obligation pour les acheteurs publics jusqu’à la libéralisation complète du marché de l’énergie.

L’alternative offerte aux acheteurs est donc la suivante : soit exercer les droits attachés à l’éligibilité dans le respect des règles de la commande publique, soit passer un nouveau contrat réglementé avec un opérateur historique sans formalité particulières

(c) F. Makowski 2001/2019