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Redéfinition des spécifications et de la consistance des prestations demandées

En appel d'offres sur performances (devenu dialogue compétitif), il faut veiller à ce que toute modification du projet initial s'analyse comme le résultat d'une réflexion sur les moyens à mettre en oeuvre, permise par l'article 303 de l'Ancien Code des Marchés Publics [abrogé], mais elle ne doit en aucun cas permettre une redéfinition des spécifications et de la consistance des prestations demandées altérant profondément l'économie du projet initial (CAA Marseille, 15 février 2000, no 97MA05093, Commune de Callas).

Le principe fondamental

Le dialogue compétitif, qui a succédé à l'appel d'offres sur performances (AOP), permet à l'acheteur de dialoguer avec les candidats pour « identifier et définir les moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins » (article R2161-26 du Code de la commande publique). Tous les aspects du marché peuvent être discutés avec les participants sélectionnés.

Toutefois, si le dialogue porte sur les moyens à mettre en œuvre, il ne saurait conduire à une redéfinition des besoins et exigences initiaux de l'acheteur. Cette distinction est fondamentale pour la régularité de la procédure.

Le cadre juridique actuel

Article L2124-4 du CCP (définition) : « Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre. »

Article R2161-24 du CCP (expression des besoins) : L'acheteur « définit ses besoins et ses exigences dans l'avis de marché et, le cas échéant, dans un programme fonctionnel ou un projet partiellement défini ».

Article R2161-26 du CCP (objet du dialogue) : L'acheteur « ouvre avec les participants sélectionnés un dialogue dont l'objet est l'identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Tous les aspects du marché peuvent être discutés ».

Article R2161-29 du CCP (limites après le dialogue) : Les demandes de précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments sur l'offre finale « ne peuvent avoir pour effet de modifier les aspects essentiels de l'offre finale, notamment les besoins et exigences indiqués dans les documents de la consultation ».

Article R2161-30 du CCP (clarifications avec l'attributaire) : Les demandes de clarification ou de confirmation des engagements « ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du marché ».

La distinction entre « moyens » et « besoins »

Le dialogue compétitif repose sur une distinction entre deux notions.

Les besoins et exigences (ce que veut l'acheteur) sont définis en amont dans le programme fonctionnel ou le projet partiellement défini. Ils constituent le cadre intangible de la consultation et ne peuvent être substantiellement modifiés au cours du dialogue.

Les moyens (comment y répondre) sont l'objet même du dialogue. L'acheteur et les candidats échangent pour identifier les solutions techniques, juridiques et financières les mieux adaptées pour satisfaire les besoins exprimés.

Cette distinction a été posée dès l'origine de la procédure. En application de l'ancien article 303 du Code des marchés publics (abrogé), toute modification du projet initial devait s'analyser comme le résultat d'une réflexion sur les moyens à mettre en œuvre, mais ne devait « en aucun cas permettre une redéfinition des spécifications et de la consistance des prestations demandées altérant profondément l'économie du projet initial » (CAA Marseille, 15 février 2000, n° 97-05093, Commune de Callas).

La notion de modification substantielle

La directive 2014/24/UE (article 30) rappelle que la procédure « ne doit pas être utilisée de manière à restreindre ou fausser la concurrence, en particulier par des modifications d'éléments fondamentaux des offres ou en imposant des éléments nouveaux substantiels au soumissionnaire retenu ».

Selon la fiche technique de la DAJ relative à la procédure avec négociation (applicable par analogie au dialogue compétitif), peuvent être considérées comme des modifications substantielles celles affectant le fractionnement en tranches, les clauses de variation des prix, les délais d'exécution, les pénalités de retard, les garanties de bonne exécution ou l'introduction d'une variante non autorisée.

En revanche, le dossier de consultation peut être adapté pour tenir compte des résultats du dialogue ou corrigé afin de prendre en compte les propositions faites par les candidats, dès lors que ces adaptations ne modifient pas substantiellement l'objet ou les conditions initiales de réalisation du marché.

Les recommandations pratiques

Pour l'acheteur, rédiger un programme fonctionnel suffisamment ouvert pour permettre aux candidats d'exprimer leurs solutions, tout en fixant clairement les besoins et exigences intangibles. Documenter les évolutions du projet au fil du dialogue pour démontrer qu'elles portent sur les moyens et non sur les besoins.

Pour les entreprises, distinguer dans leurs propositions ce qui relève de l'adaptation des moyens (acceptable) de ce qui constituerait une modification des besoins exprimés (irrecevable). Veiller à ce que l'offre finale soit conforme aux exigences du programme fonctionnel initial.

Textes

Article L2124-4 du Code de la commande publique (définition du dialogue compétitif)

Articles R2161-24 à R2161-31 du Code de la commande publique (règles de déroulement)

Article R2124-5 du Code de la commande publique (conditions de recours pour les pouvoirs adjudicateurs)

Directive 2014/24/UE du 26 février 2014, considérants 42 et 43

Jurisprudence

CAA Versailles, 18 décembre 2024, n° 22VE02630 (En procédure de dialogue compétitif, une offre financièrement irrégulière ne peut être régularisée après la dernière phase de dialogue, l'acheteur devant la rejeter même si l'attributaire s'engage à respecter ultérieurement l'enveloppe maximale. La CAA de Versailles encadre strictement le pouvoir de régularisation des offres irrégulières en dialogue compétitif. En application des articles 59 et 76 du décret du 25 mars 2016 (désormais R2152-1 et R2161-29 du CCP), une offre dépassant l'enveloppe financière maximale ne peut être régularisée après la dernière phase de dialogue. L'acheteur doit alors la rejeter, même si l'attributaire s'engage à respecter ultérieurement le plafond fixé. Cette solution est motivée par la nécessité de garantir l'égalité de traitement entre les candidats et impose aux acheteurs une vigilance accrue dans l'analyse des offres finales. Elle souligne l'importance d'identifier et traiter toute irrégularité avant la clôture du dialogue).

CAA Paris, 20 novembre 2024, n° 22PA05438. La Cour valide la sélection d'une offre dépassant significativement l'estimation initiale (21 millions d'euros) dans un dialogue compétitif, dès lors que le prix final reste dans les limites acceptables et que l'enveloppe n'avait pas été présentée comme un plafond impératif.

CE, 5 juillet 2017, n° 401940, Commune La Teste-de-Buch. Le recours au dialogue compétitif n'est pas justifié lorsque la commune n'était pas dans l'impossibilité de définir seule et à l'avance les moyens techniques nécessaires à la satisfaction de ses besoins, même si le projet était moins précis sur certains aspects.