Marchés publics > Pratiques à éviter > Utilisation de la procédure de dialogue compétitif) au lieu de l'appel d'offres classique

Recours injustifié au dialogue compétitif au lieu de l'appel d'offres

Le principe est que c'est une procédure réservée à des cas limitativement énumérés

Le dialogue compétitif est une procédure formalisée dérogatoire qui ne peut être utilisée que dans les cas limitativement énumérés par le Code de la commande publique. Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent y recourir pour la seule raison qu'elle offre plus de souplesse qu'un appel d'offres ouvert ou restreint.

Cadre juridique actuel (CCP 2025)

Définition

L'article L2124-4 du CCP définit le dialogue compétitif comme « la procédure par laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre ».

Conditions de recours pour les pouvoirs adjudicateurs

En application des articles R2124-5 et R2124-3 du CCP, le pouvoir adjudicateur peut recourir au dialogue compétitif dans les six cas suivants :

• Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles
• Lorsque le besoin consiste en une solution innovante
• Lorsque le marché comporte des prestations de conception
• Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent
• Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante
• Appel d'offres infructueux, donc lorsque seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées

Liberté des entités adjudicatrices

L'article R2124-6 du CCP dispose que « l'entité adjudicatrice peut passer librement ses marchés selon la procédure du dialogue compétitif ». Les entités adjudicatrices ne sont donc soumises à aucune exigence de justification.

Jurisprudence sur le recours injustifié

L'appréciation au regard des capacités de l'acheteur

Le Conseil d'État a précisé que les circonstances particulières justifiant le recours au dialogue compétitif « doivent s'apprécier au regard des capacités du pouvoir adjudicateur à passer le marché selon la procédure normale d'appel d'offres » (CE, 21 décembre 2022, n° 464685, Centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia).

Ainsi, l'expérience acquise par un pouvoir adjudicateur dans le domaine des prestations concernées et un CCTP suffisamment précis peuvent s'opposer au recours au dialogue compétitif.

La seule complexité technique ne suffit pas

Le Conseil d'État rappelle que « la seule invocation de la complexité des procédés techniques à mettre en œuvre ne peut suffire à justifier légalement le recours » au dialogue compétitif (CE, 30 juillet 2014, n° 363007, Commune de Biarritz).

L'identification préalable de la solution exclut le dialogue

Lorsque l'acheteur a identifié la technologie ou la solution technique adaptée à ses besoins avant le lancement de la procédure, le recours au dialogue compétitif n'est plus justifié (CE, 18 décembre 2017, n° 413527, Météo-France).

Les études préexistantes doivent être prises en compte

Pour apprécier la capacité objective de l'acheteur à définir seul les moyens techniques, « il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des études, même réalisées par des tiers, dont la personne publique dispose » (CE, 30 juillet 2014, n° 363007).

Recommandations pratiques

Pour les acheteurs

• Documenter précisément les motifs justifiant le recours au dialogue compétitif
• Vérifier l'absence de solutions standardisées répondant au besoin
• Prendre en compte l'expérience passée de la structure dans le domaine concerné
• Ne pas invoquer la souplesse comme seul argument

Pour les entreprises

• Vérifier la régularité du choix de procédure lors de la réponse à un dialogue compétitif
• Contester en référé précontractuel si le recours au dialogue compétitif apparaît injustifié
• Démontrer la lésion résultant du choix irrégulier de procédure

Textes

Article L2124-4 du CCP – Définition du dialogue compétitif
Article R2124-3 du CCP – Conditions de recours à la procédure avec négociation (applicables au dialogue compétitif)
Article R2124-5 du CCP – Conditions de recours au dialogue compétitif (pouvoirs adjudicateurs)
Article R2124-6 du CCP – Liberté de recours (entités adjudicatrices)
Article 30 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 – Dialogue compétitif