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Avenants (CMP 2006 2014)

Annexe au décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics (CMP 2006 2014)

Titre II - Dispositions générales

Chapitre X – Avenants

Article 20 [Avenants]

En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant.

Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l’économie du marché, ni en changer l'objet.

 

Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - NOR: EFIM1201512C

21.8. Les avenants et décisions de poursuivre

Lorsque l’économie et l’objet d’un marché ne sont pas remis en cause, il est possible, si besoin est, de poursuivre l’exécution des prestations au-delà du montant prévu par le marché. Toutefois, cette situation requiert la conclusion d’un avenant ou la prise d’une décision de poursuivre, que les prix du marché soient forfaitaires ou unitaires. En effet, le montant évaluatif d’un marché à prix unitaires engage les parties, au même titre que le montant d’un marché à prix forfaitaires : l’avenant ou la décision de poursuivre est alors indispensable même si, seules, les quantités sont affectées et non les prix unitaires eux-mêmes.

21.8.1. L’avenant

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat modifient ou complètent une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même (art. 20).

Dans un arrêt du 19 juin 2008 (252), la Cour de justice des Communautés européennes a précisé que la modification d’un marché public en cours de validité doit être considérée comme substantielle et ne peut donc être effectuée par avenant :

- lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue (point 35 de la jurisprudence précitée) ;

- lorsqu’elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus (point 36 de la jurisprudence) ;

- lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire du marché, d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial (point 37 de la jurisprudence).

(252) CJCE, 19 juin 2008, Presstext Nachrichtenagentur, aff. C-454/06.

La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. Un avenant peut alors être conclu pour y faire face, sans limite de montant. Cette exception est applicable à toutes les catégories de marchés : travaux, fournitures et services.

Sous les réserves précédentes, la modification résultant d’un avenant peut porter sur tous les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement financier du marché.

L’avenant a, également, vocation à régir les changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (cession volontaire du marché, fusion de communes ou d’établissements publics, etc.).

Les modifications affectant la personne du titulaire du marché doivent donner lieu, dans certains cas, à la passation d’un avenant. A titre d’exemples, on peut citer : le décès du cocontractant, l’apport du marché par son titulaire à une société ou à un GIE, la disparition de l’entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption aboutissant à la création d’une société nouvelle, la cession d’actifs ou transmission de patrimoine à un tiers.

Dans ces hypothèses, la cession du marché ne doit avoir lieu qu’avec l’assentiment préalable de la collectivité publique (cf. l’avis du 8 novembre 2000 de la section des finances du Conseil d’Etat sur les cessions de contrats de marchés publics ou de délégation de service public, n° 364803). Aussi, après appréciation des garanties professionnelles et financières que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, la personne publique cocontractante ne peut refuser la cession que pour un motif tiré des garanties en capacité insuffisantes du repreneur. Si la cession lui paraît de nature soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit à modifier substantiellement l’économie du contrat, la collectivité publique est tenue de refuser son autorisation.

En revanche, un avenant n’est pas nécessaire dans les cas suivants : reprise du contrat par l’administrateur judiciaire lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective, changement n’affectant pas la forme juridique de l’entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de l’entreprise n’entraînant pas la création d’une nouvelle personne morale (par exemple : transformation d’une SARL en SA).

Tout projet d’avenant à un marché d’une collectivité territoriale, d’un établissement public local autre qu’un établissement public de santé et un établissement public social et médico-social entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres lorsque le marché initial avait été lui-même soumis à la commission d’appel d’offres. L’assemblée délibérante qui statue le cas échéant est préalablement informée de cet avis.

L’avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35-II [4° et 5°]). Ces marchés complémentaires sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé, pour les marchés complémentaires de services et de travaux, ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial.

21.8.2. La décision de poursuivre

La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui a pour objet de permettre l’exécution des prestations au-delà du montant initialement prévu par le marché et jusqu’au montant qu’elle fixe (art. 118). Elle ne doit, en aucun cas, bouleverser l’économie du marché ni en affecter l’objet. Il n’est donc pas possible de recourir à la décision de poursuivre pour introduire des prestations différentes de celles du marché ou de nouveaux prix. Elle ne peut donc être utilisée que pour modifier la quantité des prestations prévues au contrat initial.

A la différence de l’avenant, acte contractuel, la décision de poursuivre est signée par la seule personne publique.

Les conditions dans lesquelles l’acheteur peut utiliser la décision de poursuivre doivent être prévues dans le marché. Elle permet d’engager les travaux imprévus nécessaires à la réalisation de l’ouvrage dans des délais courts, sur la base des prix initialement prévus au marché.

Voir le thème de l'article du code

Thème de l'article 20 du code des marchés publics

Modifications du CMP 2006

Décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics - NOR: ECEX0829772D

Article 35

L'article 20 du même code est remplacé par les dispositions suivantes :
« Art. 20.-En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant.
« Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet. »

Textes

 

Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics  NOR: ECOM0620004C [Abrogée par la circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - NOR: ECEM0928770C]

14.7. Les possibilités de modifier le contrat initial par avenants et marchés complémentaires

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses (art. 118). Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. En pratique, il y a lieu de considérer qu’une augmentation par avenant de 15 % à 20 % ou plus du prix d’un marché est susceptible d’être regardée par le juge administratif comme bouleversant l’économie du contrat.

Lorsque l’économie et l’objet d’un marché ne sont pas remis en cause, il est possible, si besoin, de poursuivre l’exécution des prestations au-delà du montant prévu par le marché. Toutefois, cette situation requiert la conclusion d’un avenant ou la prise d’une décision de poursuivre, que les prix du marché soient forfaitaires ou unitaires. En effet, le montant estimatif d’un marché à prix unitaires engage les parties au même titre que le montant d’un marché à prix forfaitaires : l’avenant ou la décision de poursuivre est alors indispensable même si, seules, les quantités sont affectées et non les prix unitaires eux-mêmes.

La modification résultant d’un avenant peut également porter sur les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement financier du marché.

L’avenant a également vocation à régir les changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (exemples : cession volontaire du marché, fusion de communes ou d’établissements publics).

De même, les modifications affectant la personne du titulaire du marché doivent donner lieu dans certains cas à la passation d’un avenant. A titre d’exemples, on peut citer : le décès du cocontractant, l’apport du marché par son titulaire à une société ou à un GIE, la disparition de l’entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption aboutissant à la création d’une société nouvelle, la cession d’actifs ou transmission de patrimoine à un tiers.

Dans ces hypothèses, l’avis du Conseil d’Etat du 8 juin 2000 a précisé que la cession du marché ne doit avoir lieu qu’avec l’assentiment préalable de la collectivité publique. Aussi, après appréciation des garanties professionnelles et financières que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, la personne publique cocontractante peut autoriser la cession. Si la cession lui paraît de nature soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit à modifier substantiellement l’économie dudit contrat, la collectivité publique est tenue de refuser son autorisation de cession.

En revanche, un avenant n’est pas nécessaire dans les cas suivants : reprise du contrat par l’administrateur judiciaire lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective, changement n’affectant pas la forme juridique de l’entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de l’entreprise n’entraînant pas la création d’une nouvelle personne morale (par exemple : transformation d’une SARL en SA).  

Il convient de rappeler que tout projet d’avenant à un marché de fournitures, de travaux ou de services entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres et que l’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis (art. 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995). Ces dispositions s’appliquent à tous les marchés quel que soit leur montant.

L’avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35-II [4° et 5°] du code) qui sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial.

14.8. La possibilité d’exécuter au-delà du contrat initial par une décision de poursuivre

La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui a pour seul objet de permettre l’exécution des prestations au-delà du montant initialement prévu par le marché et jusqu’au montant qu’elle fixe (art. 118). Elle ne doit, en aucun cas, bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet.

A la différence de l’avenant, acte contractuel, la décision de poursuivre est signée par la seule personne publique. Le recours à la décision de poursuivre n’est possible que si elle est prévue dans le marché. Le CCAG travaux en prévoit la possibilité pour les marchés qui le visent.

Formulaires du MINEFI

Formulaire EXE4 Avenant

Jurisprudence

Conseil d’État, 11 juillet 2008, no 312354, Ville de PARIS c/ société Clear Channel France (avenant à un marché public - Conditions. L’extension du périmètre d’un marché, dès lors que son extension par avenant n’a pas pour effet de bouleverser l’économie du marché initial ni changer l’objet du marché ne saurait, par suite, constituer un marché nouveau, distinct du contrat initial)

TA de Strasbourg, n° 0502612, 20 juin 2006, M. Mathern c./commune de Wahlenheim (Les avenants des marchés sans formalités préalables (marchés à procédure adaptée) sont dispensés de l'avis de la commission d'appel d'offres)

Conseil d'Etat, 30 juillet 2003, , n° 223445, Commune de LENS (ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues au sens de ces dispositions, que des difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution d'un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties)

Actualités

Question écrite AN n° 32339 du 14 octobre 2008 sur l'extension d'un service de vélos en libre service pour une communauté de communes - 2 février 2009 - 16 h 30

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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