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Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus.
Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi (CE, 19 juillet 2017, n° 392707, Société GBR Ile-de-France, publié au recueil Lebon).
Les CCAG prévoient des pénalités qui sont faibles notamment pour des progiciels d'application sensibles comme la gestion de la paie ou de la gestion financière qui sont des applications sensibles.
Il est à noter que les clauses relatives aux pénalités doivent être
rédigées avec précaution de manière à ne pas être trop contraignantes.
On ne peut fixer les mêmes niveaux de pénalités à des marchés de matériels à faible valeur ajoutée qu’à des marchés de prestations à forte valeur ajoutée.
Le juge administratif a t-il la faculté de modérer le montant de pénalités contractuellement fixées par le marché sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil ?
La réponse a été tranchée par le Conseil d'Etat : CE, 29 décembre 2008, n° 296930, SARL SERBOIS, Publié au recueil Lebon (Le juge administratif peut moduler le montant des pénalités de retard stipulées contractuellement dans un marché public. Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché).
En cas de responsabilité partielle les pénalités se calculent seulement d’après le nombre de jours de retard imputables au cocontractant lui-même (CE, 1 février 2019, n° 414068, société Brisset).
Dans un marché de services, les pénalités de retard ne sont pas exigibles si la réception est effectuée sans réserves et la facture intégralement payée (CAA Paris, 10 décembre 2019, n° 17PA23495, CIVIS).
En effet l’acheteur public ne peut pas utiliser un sous-critère de choix des offres relatif au montant des pénalités de retard sans lien avec la valeur technique de l’offre (CE, 9 novembre 2018, n° 413533, Société Savoie Frères).
Un opérateur économique ne peut se voir infliger des pénalités si le retard est lié à un évènement extérieur ou à un autre opérateur. Le juge vérifie si l'imputabilité du retard à l'opérateur économique concerné est remplie (Conseil d’État, 15 novembre 2012, n° 350867, hôpital de l'Isle-sur-la-Sorgue).
Ceci permet d'éviter que les acheteurs appliquent des pénalités de retard à l'ensemble des opérateurs intervenant sur une opération de travaux bien que le retard soit la conséquence du retard de l'un des titulaires intervenant en amont de l'opération.
L’article 11 du CCAGFCS 1977 [abrogé] dispose (Voir également l’article 44 qui renvoie à l’article 11) :
44.1. Matériel installé par le titulaire :
[...]
11. 1. Lorsque le délai contractuel, éventuellement modifié comme il est dit à l'article 10 ci‑dessus, est dépassé, le titulaire encourt, sans mise en demeure préalable, une pénalité calculée par application de la formule suivante :
P = (V x R)/1.000 dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale à la valeur de règlement de la partie des prestations en retard ou de l'ensemble des prestations si le retard d'exécution d'une partie rend l'ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.
Conseil
:
Dans certains cas on peut prévoir des pénalités proportionnelles à tout
ou partie du marché (redéfinir dans ce cas la valeur V) et ceci par
rapport à la vérification d’aptitude positive par exemple. V peut être
une valeur fixe.
Les pénalités pour indisponibilité sont plutôt relatives à la maintenance.
L’article 50.3 du CCAGFCS 1977 [abrogé] traite des pénalités pour indisponibilité.
Comme il a été indiqué précédemment les pénalités prévues sont généralement
insignifiantes en matière de progiciels d'application.
Conseil :
- Redéfinir l’indisponibilité en l’étendant au système complet.
- Prévoir des pénalités proportionnelles à l’ensemble ou une partie du
marché (redéfinir dans ce cas la valeur V) en distinguant différents niveaux en
fonction de la gravité. V peut être une valeur fixe.
L’application des pénalités de retard est un droit contractuel de l’administration, auquel elle peut renoncer. La renonciation peut être unilatérale via une décision motivée de l’autorité compétente ou contractuelle.
Pour pouvoir appliquer les pénalmités il faut que 1/ les pénalités soient prévues par le marché 2/ la circonstance ayant conduit à leur application soit imputable à l'entreprise titulaire du marché ou à un sous-traitant.
"La renonciation peut être unilatérale (par délibération motivée de l’autorité compétente), contractuelle (par avenant) ou transactionnelle. Dans cette hypothèse, une décision motivée de l’autorité compétente prononçant cette exonération ou cette réduction (délibération du conseil municipal pour une commune ou en l’espèce du conseil d’administration) devra être fournie au comptable assignataire de la collectivité" (CRC Normandie, Rapport d’observations définitives, CDG76 - Centre de gestion de la fonction publique territoriale de la Seine-Maritime, Exercices 2017 à 2021)
Il est toujours loisible aux parties de s'accorder, même sans formaliser cet accord par un avenant, pour déroger aux stipulations du contrat initial, y compris en ce qui concerne les pénalités de retard. Ainsi, une cour administrative d'appel ne commet pas d'erreur de droit en jugeant, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, qu'en ayant accordé à son cocontractant des reports successifs de délais, une commune devait être réputée avoir renoncé à lui infliger des pénalités de retard (CE, 17 mars 2010, n° 308676, Commune d’Issy-les-Moulineaux).
Il faut dans ce cas une délibération de l'assemblée compétente à cet effet.
Dans le cas d'une commune, la commune maître d'ouvrage "a la possibilité de renoncer partiellement ou totalement aux pénalités de retard dues par l'entreprise sous la réserve toutefois que cet abandon de créance ne puisse être assimilé à un avantage injustifié au sens de l'article 432 du code pénal".
Pour ce faire, deux possibilités associant étroitement le conseil municipal s'offrent à la commune :
Source : QE Sénat n° 20975, 01/06/2006, M. MASSON Jean Louis
Actualités
Des pénalités de retard de 80,45% du montant du marché c’est possible (marché d’informatique, CAA de BORDEAUX, 19 octobre 2022, n° 20BX02818).
Pénurie de matières premières : 3 mesures pour les marchés de l’Etat diffusées par Matignon. - 24 juillet 2021.
Covid-19 ou coronavirus et mesures d’adaptation aux règles de la commande publique. Adaptation des règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, dont les pénalités contractuelles dans la commande publique (Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence). - 24 mars 2020.
L’acheteur public peut-il utiliser un sous-critère de choix des offres relatif au montant des pénalités de retard ? Quel lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier ? (CE, 9 novembre 2018, n° 413533, Société Savoie Frères) - 30 novembre 2018.
Les pénalités de retard dans les marchés publics - Fiche technique de la DAJ - 5 mars 2011 - La fiche fait le point sur les règles d'application des pénalités notamment telles que prévues par les CCAG.
Le juge administratif peut moduler le montant des pénalités stipulées contractuellement dans un marché public. - 10 janvier 2009.
Fiches de la DAJ de Bercy
Fiche technique DAJ - Les pénalités dans les marchés publics (Créée le 01/04/2019)
Formulaires marchés publics de la DAJ de Bercy
Formulaire EXE6 Décompte des pénalités de retard
Voir également
obligation de résultats, obligation de moyens, temps de réponse, indisponibilité,
Clauses sensibles dans les marchés publics d'informatique
Jurisprudence
CAA de BORDEAUX, 19 octobre 2022, n° 20BX02818 (Des pénalités de retard de 80,45% du montant du marché c’est possible - Marché d’informatique)
CAA Paris, 10 décembre 2019, n° 17PA23495, CIVIS (Dans un marché de services, les pénalités de retard ne sont pas exigibles si la réception des prestations est effectuée sans réserves et la facture intégralement payée).
CAA PARIS, 24 juin 2019, n° 17PA02639, société GBR Ile-de-France (Un montant de pénalités de retard de 61 % du montant du marché est-il excessif ?).
CE, 1 février 2019, n° 414068, société Brisset. (En cas de responsabilité partielle les pénalités se calculent seulement d’après le nombre de jours de retard imputables au cocontractant lui-même).
L’acheteur public peut-il utiliser un sous-critère de choix des offres relatif au montant des pénalités de retard ? Quel lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier ? (CE, 9 novembre 2018, n° 413533, Société Savoie Frères) - 30 novembre 2018.
CAA Paris, 8 juin 2018, n° 17PA01124, SAS Suchet (Des pénalités, d'un montant de 150 646,93 euros HT, qui représentent 14,2 % du montant du marché, compte tenu, également, du retard très important pris dans l'exécution des travaux, ne sont pas manifestement excessives. Il n'y a donc pas lieu d'en modérer le montant).
CE, 19 juillet 2017, n° 392707, Société GBR Ile-de-France, publié au recueil Lebon (Pénalités de retard et pouvoir de modulation du juge administratif. Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus).
CE, 20 juin 2016, n° 376235, sociétés Eurovia Haute-Normandie et Colas Ile-de-France Normandie (Un cocontractant ne peut se prévaloir de la méconnaissance par l’autre partie du principe de loyauté des relations contractuelles au motif qu’elle aurait mis tardivement à sa charge des pénalités de retard qui résultent de la mise en oeuvre de stipulations convenues entre les parties. Compte tenu des circonstances de l'espèce, des pénalités infligées par un acheteur qui représentent approximativement 26 % du montant total du marché, n’atteignent pas un montant manifestement excessif).
CAA Lyon, 28 février 2013, n° 12LY00477, Sté Henri Germain / Université Lyon II (Application des pénalités de retard, intérêts moratoire et capitalisation des intérêts).
CE, 15 novembre 2012, n° 350867, hôpital de l'Isle-sur-la-Sorgue (Un opérateur économique ne peut se voir infliger des pénalités de retard est lié à un évènement extérieur ou à un autre opérateur. Le juge vérifie si l'imputabilité du retard à l'opérateur économique concerné est remplie. Il résulte des dispositions de l’article 20.1 du CCAG Travaux que, sauf stipulation contraire du CCAP, les pénalités de retard sont dues de plein droit et sans mise en demeure préalable du cocontractant, dès constatation par le maître d’oeuvre du dépassement des délais d’exécution).
CE, 29 décembre 2008, n° 296930, SARL SERBOIS, Publié au recueil Lebon (Le juge administratif peut moduler le montant des pénalités de retard stipulées contractuellement dans un marché public. Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché)
CE, 24 novembre 2006, Société Group 4 Falck sécurité, n°275412, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon (Le titulaire d'un marché ne saurait utilement demander, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du montant des pénalités de retard contractuellement fixées par le marché)
CAA Paris, 23 juin 2006, n° 02PA03759, SARL SERBOIS, Publié au Recueil Lebon (Lorsque l'application des stipulations d'un contrat administratif prévoyant des pénalités de retard fait apparaître un montant de pénalités manifestement excessif ou dérisoire, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ou augmenter les pénalités qui avaient été convenues entre les parties)
CE, 13 mars 1991, n° 80846, Entreprise Labaudinière (Une entreprise ne saurait utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction des pénalités de retard qui lui ont été infligées)
CE, 13 mai 1987, n° 35374, 50006, 50065, Société Citra France c/ Ministre des Transports (Les entreprises ne sauraient utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du taux des pénalités de retard)
CE,14 juin 1944, n° 69167, Sekoulounos, Publié au recueil Lebon (Lorsque le cahier des charges fixe la pénalité par journée de retard dans le transport du matériel, le fait que ce montant serait supérieur aux prix du transport ne peut motiver une réduction de ladite pénalité)
Textes
Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 - NOR: PRMX2007883.
Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 - NOR: ECOM2008122R.
Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles
Question écrite n° 01248 de M. Jean Louis Masson (Égalité d'accès à la concurrence dans les marchés publics - pénalités de retard).
QE AN n° 2680, M. Paul Molac (Recours abusifs aux pénalités de retard dans les marchés publics).
Fiches de la DAJ de Bercy
Fiche technique DAJ - Les pénalités dans les marchés publics 2019.
(c) F. Makowski 2001/2023