Conseil d’Etat, 11 mars 2013, n° 364706, AP-HP - Illégalité d’un sous-critère "présentation de l'entreprise"

Légalité d’un critère d’attribution des offres relatif aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des prestations. Illégalité d’un sous-critère "présentation de l'entreprise", simple présentation générale de l'entreprise, sans rapport avec l'exécution technique du marché, relatif à la capacité professionnelle et technique des candidats et se rapportant ainsi à la sélection des candidatures.

S'il est non discriminatoire et lié à l'objet du marché, l’acheteur peut retenir un critère d’attribution relatif aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des prestations du marché afin d'en garantir la qualité technique. Un sous-critère " présentation de l'entreprise ", simple présentation générale de l'entreprise, sans rapport avec l'exécution technique du marché, relatif à la capacité professionnelle et technique des candidats se rapporte à l'examen et à la sélection des candidatures. Par suite, en recourant à un tel sous-critère pour l'attribution des offres, l’acheteur manque à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000027164323/

Commentaire

Cette jurisprudence intéressera probablement les entreprises répondant aux marchés publics car elle peut impacter le mémoire technique document spécifique à chaque marché et particulièrement important pour le jugement de la valeur technique de l'offre donc de la notation de ce critère.

Attention !
Car de nombreux interlocuteurs des entreprises poussent ces dernières à intégrer un chapitre "présentation de l'entreprise" dans leurs mémoires techniques.

Or, cette pratique de la "présentation de l'entreprise" est dangereuse et en tous cas inappropriée. Pourquoi ?

On conviendra que toute entreprise souhaite se présenter dans le mémoire justificatif. Rien ne l'interdit expressément.

Le souci est que l'acheteur, responsable de la notation, peut se retrouver dans l'illégalité.

En effet, généralement cette "présentation de l'entreprise" n'a pas de rapport avec l'exécution technique du marché Elle relève généralement de la capacité professionnelle et technique des candidats.

En se rapportant à l'examen et à la sélection des candidatures elle risque d'être considérée comme un sous-critère pour l'attribution des offres alors que telle n'est pas sa vocation. L’acheteur manque dans ce cas à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Par conséquent, les entreprises ont intérêt à éviter d'intégrer un tel chapitre dans leurs notes méthodologiques.

N'oubliez pas que l'acheteur connait déjà votre entreprise via les pièces de candidature et rappeler des éléments similaires n'apportent rien de concret sauf de la confusion et des risques.

Régles à respecter pour les critères d'attribution

Les critères de jugement des offres doivent se distinguer des conditions de participation examinées au stade des candidatures. Un critère ou sous-critère qui permet seulement une appréciation de la capacité professionnelle et technique générale des candidats, sans rapport avec l'exécution technique du marché, se rapporte à l'examen des candidatures et constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

En l'espèce le Conseil d'État censure le sous-critère « présentation de l'entreprise » utilisé par l'AP-HP pour juger les offres d'un marché de travaux. Ce sous-critère impliquait une simple présentation générale de l'entreprise, sans rapport avec l'exécution technique du marché. Il permettait seulement d'apprécier la capacité professionnelle et technique des candidats et se rapportait donc à l'examen des candidatures. Eu égard à son importance, et même si tous les candidats avaient obtenu la même note pour ce sous-critère, le manquement était susceptible d'avoir lésé la société évincée, justifiant l'annulation de la procédure.

 La décision confirme qu'en procédure formalisée, si l'acheteur peut retenir un critère relatif aux moyens affectés à l'exécution du marché, celui-ci doit être non discriminatoire, lié à l'objet du marché et viser à garantir la qualité technique, conditions qui n'étaient pas réunies en l'espèce.

Conseils aux acheteurs

Éviter les critères généraux sur l'entreprise

Lors de la définition des critères de jugement des offres, l'acheteur doit proscrire tout critère ou sous-critère qui porte sur des caractéristiques générales de l'entreprise candidate.

Sont notamment à éviter :

• Les critères de « présentation de l'entreprise » ou « présentation du candidat »
• Les critères relatifs à la « notoriété », « renommée » ou « réputation » de l'entreprise
• Les critères portant sur l'« ancienneté » ou l'« expérience globale » de l'entreprise
• Les critères concernant la « taille », la « structure » ou l'« organisation générale » de l'entreprise
• Les sous-critères relatifs aux « moyens généraux » sans précision sur leur affectation au marché

Privilégier les critères liés à l'exécution technique

Les critères et sous-critères de jugement doivent se rapporter à la manière dont le candidat envisage de réaliser les prestations.

L'acheteur doit formuler ses critères de manière à évaluer comme :

• La méthodologie proposée pour l'exécution du marché
• Les moyens humains spécifiquement affectés au marché (composition de l'équipe, qualifications, expérience dans le domaine concerné)
• Les moyens matériels dédiés à l'exécution (équipements, outils, véhicules prévus pour le marché)
• L'organisation du chantier ou de la prestation
• Le planning d'exécution et les modalités de coordination
• Les mesures qualité spécifiques au marché

Conseils aux entreprises soumissionnaires

Les entreprises doivent adapter la structure de leurs réponses.

Plutôt que de consacrer une part importante de leur offre à présenter leur entreprise, son histoire, ses références générales ou ses moyens globaux, elles doivent se concentrer sur leur proposition pour le marché concerné : comment elles envisagent de le réaliser, avec quels moyens précis, selon quelle organisation, dans quels délais.

Analyser attentivement les critères de jugement

Avant de répondre à une consultation, l'entreprise doit examiner les critères de jugement annoncés dans le règlement de consultation. Elle doit identifier :

• Les critères qui portent sur l'offre elle-même (méthodologie, moyens affectés, organisation, etc.)
• Les éventuels critères ou sous-critères qui sembleraient porter sur l'entreprise en général
• Les incohérences entre les exigences au stade des candidatures et les critères de jugement
• Les critères qui pourraient relever à la fois des candidatures et des offres

Adapter sa réponse aux critères annoncés

Pour maximiser ses chances de remporter le marché, l'entreprise doit notamment via un mémoire technique spécifique :

• Structurer son offre en fonction des critères et sous-critères de jugement
• Répondre précisément à chaque critère en présentant sa proposition technique
• Mettre en avant les moyens qu'elle s'engage à affecter spécifiquement au marché
• Éviter de répéter dans l'offre les informations déjà fournies au stade de la candidature, sauf si un critère le justifie explicitement
• Démontrer l'adéquation de sa proposition au besoin exprimé

Identifier les irrégularités potentielles

Si l'entreprise repère des critères ou sous-critères qui semblent irréguliers, elle peut :

• Poser une question à l'acheteur pour obtenir des précisions sur la manière dont le critère sera appliqué
• Demander si le critère porte bien sur l'offre ou sur les capacités générales de l'entreprise
• Signaler à l'acheteur une incohérence éventuelle entre les documents de consultation
• Conserver une trace de ces échanges pour documenter.

MAJ 30/03/13 - Source legifrance