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Pour les marchés complémentaires, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2015-899, il n’est plus possible de passer un marché complémentaire de travaux ou de services selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables.
Selon la DAJ, la solution est de conclure un avenant au marché public initial afin de commander ces prestations complémentaires, dans la mesure où les conditions qui permettaient de recourir à la conclusion d’un marché complémentaire de services ou de travaux prévues par l’ancienne réglementation seraient réunies.
L'acheteur peut passer un marché de travaux ou de services sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d'un marché précédent passé après mise en concurrence. Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services.
Section 1 : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet (Articles R2122-1 à R2122-9-1)
Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 - art.
L'acheteur peut passer un marché de fournitures sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet :
1° Des livraisons complémentaires exécutées par le fournisseur initial et qui sont destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d'installations, soit à l'extension de fournitures ou d'installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l'acheteur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnées. Lorsqu'un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises ;
2° L'achat de matières premières cotées et achetées en bourse.
Pour les marchés de fournitures, l’acheteur peut faire exécuter par le fournisseur initial des livraisons complémentaires destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, s’il démontre que le changement de fournisseur l’obligerait à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées.
Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises. Cette durée est calculée à compter de la notification du marché ayant pour objet les livraisons complémentaires. Cette limitation n’existe pas pour les entités adjudicatrices.
La possibilité de conclure ultérieurement un marché sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement du 1° de l’article R. 2122-4 du CCP ne doit pas être utilisée par les acheteurs pour éviter d’appliquer une procédure formalisée au stade de la passation du marché initial. La sous-estimation volontaire de son besoin par l’acheteur qui aurait ensuite recours à un tel marché constituerait un détournement de procédure.
S’il existe des raisons économiques ou techniques telles que l’interchangeabilité ou l’interopérabilité avec les fournitures achetées dans le cadre du marché initial et si le changement de cocontractant présente un inconvénient majeur ou entraîne une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur, ce dernier peut modifier son marché en cours d’exécution. L’article R. 2194- 2 du CCP prévoit en effet cette possibilité pour les fournitures supplémentaires ne figurant pas dans le marché initial et devenues nécessaires, à la condition que l’augmentation du montant du marché ne soit pas supérieure à 50 % du montant initial. Au-delà de ce seuil, l’acheteur doit conclure un marché qu’il peut alors passer selon la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables, si les conditions posées au 1° de l’article R. 2122-4 du CCP sont satisfaites.
Le marché ayant pour objet des livraisons complémentaires peut être conclu avant ou après la fin du marché initial. Il n’est pas nécessaire que le marché initial soit totalement exécuté pour qu’un marché complémentaire puisse être passé.
Source : Fiche DAJ 2019 - Mise à jour le 03/01/2019 - Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
4.1. A compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2015-899, il n’est plus possible de passer un marché complémentaire de travaux ou de services selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables
En application du 5° du II de l’article 35 du code des marchés publics , du 6° du II de l’article 144 du même code, du 5° du II de l’article 35 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 modifié fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ainsi que du 6° du II de l’article 7 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 modifié relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l’article 4 de la même ordonnance, il était possible de passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les conditions suivantes :
« Pour les marchés complémentaires de services ou de travaux qui consistent en des prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution du service ou à la réalisation de l'ouvrage tel qu'il est décrit dans le marché initial, à condition que l'attribution soit faite à l'opérateur économique qui a exécuté ce service ou réalisé cet ouvrage :
« a) Lorsque ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour l'entité adjudicatrice ;
« b) Lorsque ces services ou travaux, quoiqu'ils soient séparables de l'exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement »46.
Bien que la possibilité de recourir à des marchés complémentaires soit liée au marché public initial47, ces contrats doivent en être distingués. Ils constituent en effet un marché public en eux-mêmes, distincts du marché public initial.
Ainsi, dès lors que la consultation du titulaire du marché public initial est lancée après l’entrée en vigueur des nouveaux textes, ces marchés complémentaires de travaux ou de services ne seraient plus conclus en application du code des marchés publics ou des décrets d’application de l’ancienne ordonnance de 2005, mais en application de la nouvelle réglementation.
Or, en application des nouvelles directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, ces hypothèses ne sont pas des cas de recours à un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables mais des cas ouvrant la possibilité de modifier le contrat en cours d’exécution 48.
La difficulté vient de ce que les dispositions de la nouvelle réglementation des marchés publics relatives à la modification des contrats en cours d’exécution ne s’appliquent qu’aux marchés publics qui ont été conclus en application de ces mêmes textes. Dans ces conditions, il n’est plus envisageable, à compter de l’entrée en vigueur des nouveaux textes, de négocier un marché complémentaire de services ou de travaux selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence, quand bien même les conditions prévues par l’ancienne règlementation seraient réunies : l’abrogation des anciens textes à compter du 1er avril 2016 prive de base légale le recours à un marché public négocié sans publicité et sans mise en concurrence préalables. Or, dans les nouveaux textes, le marché complémentaire de travaux ou de service négocié sans publicité ni mise en concurrence n’existe plus.
4.2. La solution est de conclure un avenant au marché public initial afin de commander ces prestations complémentaires, dans la mesure où les conditions qui permettaient de recourir à la conclusion d’un marché complémentaire de services ou de travaux prévues par l’ancienne réglementation seraient réunies
En effet, ces conditions étaient plus strictes que celles qui autorisent désormais la modification d’un marché public en cours d’exécution pour commander des services supplémentaires en application de la nouvelle réglementation49. Ces différences sont les suivantes :
- une circonstance imprévue devait rendre nécessaire le recours à un tel marché complémentaire ;
- le marché complémentaire ne pouvait être conclu dans le cadre de marchés publics de fournitures ;
- les modalités de computation permettant de vérifier le respect du seuil de 50 %, qui ne concerne que les pouvoirs adjudicateurs, étaient plus strictes : dans les anciens textes, le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne devait pas dépasser 50 % du montant du marché principal ; dans les nouveaux textes, lorsque plusieurs marchés supplémentaires sont conclus, cette limite ne s’applique qu’au montant de chaque modification, sauf contournement des règles.
L’instrumentum juridique est celui de l’avenant. L’article 103 de l’ordonnance n° 2015-899 et l’article 188 du décret n° 2016-360 précisent que ces textes entrent en vigueur au 1er avril 2016. Ils ajoutent que leurs dispositions s’appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de cette date50. Un avenant ne constitue pas un nouveau marché public tant que le contrat ainsi modifié ne présente pas de caractéristiques substantiellement différentes de celle du marché public initial ou que son objet n’en est pas changé. Un avenant forme, par principe, un ensemble indissociable avec le contrat qu’il entend modifier. Cet avenant doit donc se voir appliquer les mêmes règles que celles qui régissent l’exécution de ce contrat. La base juridique demeure donc celle de l’article 20 du code des marchés publics, pour les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices qui étaient soumises à ce texte, les règles déterminées par la jurisprudence pour ceux qui étaient soumis à l’ordonnance n° 2005-649. On notera que ce changement de base légale n’est pas sans conséquence pour certains acheteurs. Ainsi, l’article L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales impose que tout projet d’avenant à un marché public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % doit être soumis pour avis préalable à la commission d’appel d’offres, sauf si la conclusion du marché public n’était pas soumise à une telle formalité.
L’acheteur qui passe un tel avenant veillera à bien le justifier au regard des circonstances qui l’auraient amené, en l’absence de modifications des textes applicables, à recourir au marché complémentaire, y compris lorsqu’ils ne sont pas tenus d’établir un rapport de présentation du projet d’avenant. En cas de contestation, cette justification leur permettra de démontrer que, si les textes n’avaient pas été modifiés, ils auraient été légitimes à recourir au marché complémentaire de travaux ou de services en application des textes abrogés. Il leur est conseillé également de garder trace du fait que, dans le décret n° 2016-360, les dispositions relatives aux modifications des contrats en cours d’exécution ne s’appliquent pas aux contrats passés en application de la nouvelle règlementation. En outre, il leur est recommandé d’expliquer que le recours à cet avenant « spécifique » n’est pas soumis aux mêmes règles que celles relatives aux avenants « classiques »51 mais doit respecter les anciennes règles relatives au recours aux marchés complémentaires de travaux ou de services.
46 On notera que, pour les marchés publics de défense
ou de sécurité, cette possibilité prévue au 10° du II de l’Art. 208 du code
des marchés publics demeure prévue par le 11° de l’Art. 23 du décret n°
2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de
sécurité, la directive 2009/81/CE relative à ces marchés publics
particuliers n’ayant pas été modifiée.
47 Ils doivent être conclus avec
l’opérateur économique titulaire du marché public principal et doivent avoir
été rendus nécessaires à l'exécution du service ou à la réalisation de
l'ouvrage tel qu'il est décrit dans le marché initial.
48 Voir le 2° du I
de l’Art. 139 du décret n° 2016-360.
49 On rappellera que la limitation à
50 % de la modification ne s’applique qu’aux pouvoirs adjudicateurs. Comme
sous l’empire de l’ancienne réglementation, cette limitation ne concerne pas
les modifications des marchés publics des entités adjudicatrices.
50 Ils
complètent en précisant qu’ils « ne s’appliquent pas aux marchés passés sur
le fondement d’un accord-cadre ou dans le cadre d’un système d’acquisition
dynamique lorsque la procédure en vue de la passation de cet accord-cadre ou
de la mise en place de ce système d’acquisition dynamique a été engagée
avant cette date ». Si la disposition classique « Les marchés publics
notifiés antérieurement [à la date d’entrée en vigueur du texte modificatif]
demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions du code des
marchés publics dans leur rédaction antérieure aux dispositions [du nouveau
texte] » ne figure ni dans l’ordonnance n° 2015-899 ni dans le décret n°
2016-360, la règle demeure néanmoins la même.
51 Les textes antérieurs à
l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2015-899 ne prévoyaient pas, à
l'inverse du décret n° 2016-360, de plafonds au-delà desquels la
modification en cours d’un marché public en bouleverse l’économie. Sauf cas
de sujétions techniques imprévues, ces avenants ne pouvaient avoir ni pour
objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit
parce que son objet ne serait plus le même, soit parce que son économie en
serait bouleversée. La jurisprudence considérait que l’appréciation de ce
bouleversement devait donner lieu à une appréciation soit de l’évaluation
quantitative de l’augmentation du montant du marché public entraînée par les
modifications, soit d’une analyse de la portée des modifications sur le
contrat initial (CJCE, 19 juin 2008 Presstext Nachrichtenagentur GmbH contre
Republik Österreich, préc.). De manière classique, il était considéré qu’une
modification qui entraînerait une augmentation de plus 15 % du montant du
marché initial était susceptible de caractériser un bouleversement du marché
public (CE, 19 janvier 2011, SARL Entreprise Mateos contre Centre
hospitalier territorial de Nouvelle-Calédonie, n° 316783 ; CE, 30 janvier
1995, Société Viafrance contre Commune de Lamballe, n° 151099), sauf cas des
sujétions techniques imprévues.
Source : Fiche DAJ 2019 - Mise à jour le 03/01/2019 - Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
Selon la DAJ :
1/ A compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2015-899, il n’est plus possible de passer un marché complémentaire de travaux ou de services selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables
2/ La solution est de conclure un avenant au marché public initial afin de commander ces prestations complémentaires, dans la mesure où les conditions qui permettaient de recourir à la conclusion d’un marché complémentaire de services ou de travaux prévues par l’ancienne réglementation seraient réunies.
4. Le cas particulier des anciens marchés complémentaires de travaux ou de service
4.1. A compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2015-899, il n’est plus possible de passer un marché complémentaire de travaux ou de services selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables
En application du 5° du II de l’article 35 du code des marchés publics , du 6° du II de l’article 144 du même code, du 5° du II de l’article 35 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 modifié fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ainsi que du 6° du II de l’article 7 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 modifié relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l’article 4 de la même ordonnance, il était possible de passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les conditions suivantes :
« Pour les marchés complémentaires de services ou de travaux qui consistent en des prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution du service ou à la réalisation de l'ouvrage tel qu'il est décrit dans le marché initial, à condition que l'attribution soit faite à l'opérateur économique qui a exécuté ce service ou réalisé cet ouvrage :
« a) Lorsque ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour l'entité adjudicatrice ;
« b) Lorsque ces services ou travaux, quoiqu'ils soient séparables de l'exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement »46.
Bien que la possibilité de recourir à des marchés complémentaires soit liée au marché public initial47, ces contrats doivent en être distingués. Ils constituent en effet un marché public en eux-mêmes, distincts du marché public initial.
Ainsi, dès lors que la consultation du titulaire du marché public initial est lancée après l’entrée en vigueur des nouveaux textes, ces marchés complémentaires de travaux ou de services ne seraient plus conclus en application du code des marchés publics ou des décrets d’application de l’ancienne ordonnance de 2005, mais en application de la nouvelle réglementation.
Or, en application des nouvelles directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, ces hypothèses ne sont pas des cas de recours à un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables mais des cas ouvrant la possibilité de modifier le contrat en cours d’exécution 48.
La difficulté vient de ce que les dispositions de la nouvelle réglementation des marchés publics relatives à la modification des contrats en cours d’exécution ne s’appliquent qu’aux marchés publics qui ont été conclus en application de ces mêmes textes. Dans ces conditions, il n’est plus envisageable, à compter de l’entrée en vigueur des nouveaux textes, de négocier un marché complémentaire de services ou de travaux selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence, quand bien même les conditions prévues par l’ancienne règlementation seraient réunies : l’abrogation des anciens textes à compter du 1er avril 2016 prive de base légale le recours à un marché public négocié sans publicité et sans mise en concurrence préalables. Or, dans les nouveaux textes, le marché complémentaire de travaux ou de service négocié sans publicité ni mise en concurrence n’existe plus.
4.2. La solution est de conclure un avenant au marché public initial afin de commander ces prestations complémentaires, dans la mesure où les conditions qui permettaient de recourir à la conclusion d’un marché complémentaire de services ou de travaux prévues par l’ancienne réglementation seraient réunies
En effet, ces conditions étaient plus strictes que celles qui autorisent désormais la modification d’un marché public en cours d’exécution pour commander des services supplémentaires en application de la nouvelle réglementation49. Ces différences sont les suivantes :
- une circonstance imprévue devait rendre nécessaire le recours à un tel marché complémentaire ;
- le marché complémentaire ne pouvait être conclu dans le cadre de marchés publics de fournitures ;
- les modalités de computation permettant de vérifier le respect du seuil de 50 %, qui ne concerne que les pouvoirs adjudicateurs, étaient plus strictes : dans les anciens textes, le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne devait pas dépasser 50 % du montant du marché principal ; dans les nouveaux textes, lorsque plusieurs marchés supplémentaires sont conclus, cette limite ne s’applique qu’au montant de chaque modification, sauf contournement des règles.
L’instrumentum juridique est celui de l’avenant. L’article 103 de l’ordonnance n° 2015-899 et l’article 188 du décret n° 2016-360 précisent que ces textes entrent en vigueur au 1er avril 2016. Ils ajoutent que leurs dispositions s’appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de cette date50. Un avenant ne constitue pas un nouveau marché public tant que le contrat ainsi modifié ne présente pas de caractéristiques substantiellement différentes de celle du marché public initial ou que son objet n’en est pas changé. Un avenant forme, par principe, un ensemble indissociable avec le contrat qu’il entend modifier. Cet avenant doit donc se voir appliquer les mêmes règles que celles qui régissent l’exécution de ce contrat. La base juridique demeure donc celle de l’article 20 du code des marchés publics, pour les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices qui étaient soumises à ce texte, les règles déterminées par la jurisprudence pour ceux qui étaient soumis à l’ordonnance n° 2005-649. On notera que ce changement de base légale n’est pas sans conséquence pour certains acheteurs. Ainsi, l’article L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales impose que tout projet d’avenant à un marché public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % doit être soumis pour avis préalable à la commission d’appel d’offres, sauf si la conclusion du marché public n’était pas soumise à une telle formalité.
L’acheteur qui passe un tel avenant veillera à bien le justifier au regard des circonstances qui l’auraient amené, en l’absence de modifications des textes applicables, à recourir au marché complémentaire, y compris lorsqu’ils ne sont pas tenus d’établir un rapport de présentation du projet d’avenant. En cas de contestation, cette justification leur permettra de démontrer que, si les textes n’avaient pas été modifiés, ils auraient été légitimes à recourir au marché complémentaire de travaux ou de services en application des textes abrogés. Il leur est conseillé également de garder trace du fait que, dans le décret n° 2016-360, les dispositions relatives aux modifications des contrats en cours d’exécution ne s’appliquent pas aux contrats passés en application de la nouvelle règlementation. En outre, il leur est recommandé d’expliquer que le recours à cet avenant « spécifique » n’est pas soumis aux mêmes règles que celles relatives aux avenants « classiques »51 mais doit respecter les anciennes règles relatives au recours aux marchés complémentaires de travaux ou de services.
46 On notera que, pour les marchés publics de défense
ou de sécurité, cette possibilité prévue au 10° du II de l’Art. 208 du code
des marchés publics demeure prévue par le 11° de l’Art. 23 du décret n°
2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de
sécurité, la directive 2009/81/CE relative à ces marchés publics
particuliers n’ayant pas été modifiée.
47 Ils doivent être conclus avec
l’opérateur économique titulaire du marché public principal et doivent avoir
été rendus nécessaires à l'exécution du service ou à la réalisation de
l'ouvrage tel qu'il est décrit dans le marché initial.
48 Voir le 2° du I
de l’Art. 139 du décret n° 2016-360.
49 On rappellera que la limitation à
50 % de la modification ne s’applique qu’aux pouvoirs adjudicateurs. Comme
sous l’empire de l’ancienne réglementation, cette limitation ne concerne pas
les modifications des marchés publics des entités adjudicatrices.
50 Ils
complètent en précisant qu’ils « ne s’appliquent pas aux marchés passés sur
le fondement d’un accord-cadre ou dans le cadre d’un système d’acquisition
dynamique lorsque la procédure en vue de la passation de cet accord-cadre ou
de la mise en place de ce système d’acquisition dynamique a été engagée
avant cette date ». Si la disposition classique « Les marchés publics
notifiés antérieurement [à la date d’entrée en vigueur du texte modificatif]
demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions du code des
marchés publics dans leur rédaction antérieure aux dispositions [du nouveau
texte] » ne figure ni dans l’ordonnance n° 2015-899 ni dans le décret n°
2016-360, la règle demeure néanmoins la même.
51 Les textes antérieurs à
l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2015-899 ne prévoyaient pas, à
l'inverse du décret n° 2016-360, de plafonds au-delà desquels la
modification en cours d’un marché public en bouleverse l’économie. Sauf cas
de sujétions techniques imprévues, ces avenants ne pouvaient avoir ni pour
objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit
parce que son objet ne serait plus le même, soit parce que son économie en
serait bouleversée. La jurisprudence considérait que l’appréciation de ce
bouleversement devait donner lieu à une appréciation soit de l’évaluation
quantitative de l’augmentation du montant du marché public entraînée par les
modifications, soit d’une analyse de la portée des modifications sur le
contrat initial (CJCE, 19 juin 2008 Presstext Nachrichtenagentur GmbH contre
Republik Österreich, préc.). De manière classique, il était considéré qu’une
modification qui entraînerait une augmentation de plus 15 % du montant du
marché initial était susceptible de caractériser un bouleversement du marché
public (CE, 19 janvier 2011, SARL Entreprise Mateos contre Centre
hospitalier territorial de Nouvelle-Calédonie, n° 316783 ; CE, 30 janvier
1995, Société Viafrance contre Commune de Lamballe, n° 151099), sauf cas des
sujétions techniques imprévues.
Source : Fiche DAJ 2019 - Mise à jour le 03/01/2019 - Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
Les marchés complémentaires sont visés par l'article 35-II [4° et 5°] du code 2006) sont de nouveaux marchés dont le montant cumulé ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial. On distingue mes marchés complémentaires de fournitures et les marchés complémentaires de services ou de travaux.
1 - Les marchés complémentaires de fournitures, sont exécutés par le fournisseur initial et sont destinés soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, soit à l’extension d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité avec le matériel déjà acquis ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées. La durée de ces marchés complémentaires, périodes de reconduction comprises, ne peut dépasser trois ans. Le montant total du marché, livraisons complémentaires comprises, ne peut être égal ou supérieur aux seuils fixés au II de l’article 26, sauf si le marché a été passé initialement par appel d’offres et a fait l’objet d’un avis d’appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l’Union européenne ;
Les marchés complémentaires de services ou de travaux consistent en des prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution du service ou à la réalisation de l’ouvrage tel qu’il est décrit dans le marché initial, à condition que l’attribution soit faite à l’opérateur économique qui a exécuté ce service ou réalisé cet ouvrage :
a) Lorsque ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur ;
b) Lorsque ces services ou travaux, quoiqu’ils soient séparables de l’exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement.
Le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal.
L’avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35-II [4° et 5°] du code) qui sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial.
Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 - art.
L'acheteur peut passer un marché de travaux ou de services sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d'un marché précédent passé après mise en concurrence. Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services.
Lorsqu'un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, la durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial.
Lorsque les marchés publics de travaux ou de services ont pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence (article R. 2122-7).
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’il conclut un marché de travaux ou de services ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence. Cette possibilité n’est pas offerte pour les marchés de fournitures.
Les prestations similaires doivent être entendues comme réalisables à l’identique, en application des seules spécifications techniques du premier marché. Les stipulations du premier marché ne doivent donc pas être substantiellement modifiées à l’occasion de la passation du marché de prestations similaires, ce qui entraînerait une modification des conditions initiales de mise en concurrence du premier marché. Il s’agit de nouveaux travaux ou services consistant dans la répétition de travaux ou de services similaires à ceux qui ont été confiés au titulaire du premier marché, à condition que ces nouveaux travaux ou services soient conformes au projet de base ayant fait l'objet du contrat initial. Le marché de prestations similaires ne peut pas se rapporter à une opération de travaux différente de celle prévue par le premier marché.
Si les modifications apportées au cahier des charges sont substantielles et entraînent une modification des conditions initiales de mise en concurrence, la réalisation des prestations devra alors être confiée à un prestataire sélectionné à l’issue d’une mise en concurrence.
Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services. Le montant du marché passé sans publicité ni mise en concurrence peut être différent de celui du premier marché, dès lors que le choix de ces éléments intervient lors de la préparation de la consultation initiale.
L’avis de publicité ou les autres documents de la consultation doit porter une telle mention. Si les formulaires européens sont obligatoires, la rubrique relative aux options de l’avis de publicité doit alors être remplie56.
Pour apprécier le seuil de publicité et de procédure de passation du premier marché, l’acheteur doit considérer le montant total envisagé, incluant ainsi les prestations de services ou les travaux similaires qu’il envisage de confier au même prestataire. Pour une meilleure information des candidats potentiels, l’avis de marché peut décomposer le montant global des prestations en indiquant la part relative au premier marché et celle relative aux marchés de prestations similaires. La mention d’une telle information est toutefois facultative, et son absence ne rend pas irrégulière le recours à la procédure prévue à l’article R. 2122-7 du CCP.
L’acheteur doit s'assurer, au moment de la passation du premier marché, que le titulaire a les capacités suffisantes pour effectuer les prestations du ou des marchés de prestations similaires57. Il peut passer un marché de prestations similaires si toutes les conditions mentionnées ci-dessus sont respectées, alors même que le premier marché est toujours en cours d’exécution.
Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, la durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du premier marché, et non pas de l’achèvement des prestations de celui-ci58. Une telle limitation n’existe pas pour les entités adjudicatrices.
56 Voir la fiche technique « Comment utiliser les
formulaires européens ? »
57 Rép. min. n° 48786, JOAN, 19 août 2014,
p.7021.
58 CJUE, 14 septembre 2004, Commission c. République italienne,
préc., point 34.
Source : Fiche DAJ 2019 - Mise à jour le 03/01/2019 - Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
Voir également
marchés de services,
marchés de fournitures
marchés de prestations intellectuelles,
marchés de fournitures courantes,
SIEG (Services d’Intérêt Économique Général),
Textes
art. 35-II [4° et 5°] du code des marchés publics 2006
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QE AN n° 32339 du 14 octobre 2008 sur l'extension d'un service de vélos en libre service pour une communauté de communes - 2 février 2009 - 16 h 30
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