Pouvoirs adjudicateurs

1. Les pouvoirs adjudicateurs « personnes morales de droit public » (4)

Les personnes morales de droit public soumises au code sont, par exemple, l’État et ses établissements publics à caractère administratif comme à caractère industriel ou commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.

1.1. L’État et ses établissements publics

L’État (5), personne morale de droit public, est un pouvoir adjudicateur. Ses composantes, qu’il s’agisse de services centraux, de services à compétence nationale, de services déconcentrés ou des autres organismes de l’État qui, sans non plus posséder une personnalité juridique distincte (6), disposent d’une certaine autonomie, comme par exemple les autorités administratives indépendantes sont à considérer comme autant d’unités opérationnelles distinctes (7).

Sont également des pouvoirs adjudicateurs, du fait qu’il s’agit de personnes morales de droit public, les démembrements de l’État doués d’une personnalité juridique propre, à savoir :

- les établissements publics administratifs (EPA) ainsi que les établissements assimilés, reconnus par la jurisprudence comme une variété d’établissement public administratif :

• les établissements publics à caractère culturel (EPCC) : les établissements publics de coopération culturelle, qui peuvent aussi être locaux ;

• les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (EPSCP) : Collège de France, Conservatoire national des arts et métiers, École nationale supérieure d’arts et métiers, écoles normales supérieures, École centrale de Lyon, École des hautes études en sciences sociales, Institut national des langues et civilisations orientales, Muséum national d’histoire naturelle, Observatoire de Paris, Palais de la Découverte, centres universitaires, École centrale des arts et manufactures, Institut de physique du globe de Paris, Institut national des sciences appliquées, instituts nationaux polytechniques, etc. ;

• les établissements publics à caractère scientifique et culturel (EPSC) : universités, instituts d’études politiques, Institut d’études politiques de Paris, École pratique des hautes études ;

De même, les marchés publics passés sur un territoire membre de l’Union européenne sont soumis à la directive européenne au même titre que les marchés publics passés sur le territoire français. Le droit de l’Union européenne relatif aux marchés publics, et notamment la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, s’applique sur l’ensemble du territoire des États membres de l’Union européenne, destinataires de la directive (article 94 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics).

En revanche, sauf décision des parties de s’y soumettre volontairement, le code de la commande publique ne s’applique pas aux marchés publics signés et exécutés à l’étranger par des acheteurs français (CE, 4 juillet 2008, Société Colas Djibouti, n° 316028 : construction d’une trésorerie et restructuration du consulat général de France à Djibouti. CE, 29 juin 2012, Société Pro 2C, n° 357976 : les lieux de signature et d’exécution constituent les seuls critères opérants (rappel de la jurisprudence du CE, 3 juillet 1968, Lavigne et Le Mée, n° 68333, et de la circulaire du 3 mai 1998 relative à la passation des marchés publics à l’étranger). Le lieu de signature doit être entendu comme le lieu de signature par l’acheteur. Le lieu d’exécution des prestations objet du marché public permet quant à lui de déterminer si le marché public est exécuté en dehors du territoire français. Si la jurisprudence et la doctrine ne fournissent pas d’éléments permettant de cerner ce qu’il convient d’entendre comme « exécuté à l’étranger », on peut raisonnablement penser qu’il convient de prendre en compte le lieu d’exécution pour un contrat de travaux, le lieu du bénéficiaire de la prestation pour un contrat de services et le lieu de livraison pour un contrat de fournitures, à l’exclusion de toute autre considération).

Néanmoins, les principes fondamentaux de la commande publique de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats, ainsi que les règles de transparence s’appliquent à ces marchés (CE, 29 juin 2012, Société Pro 2C, n° 357976).

• les établissements publics d’enseignement supérieur ;

• les établissements publics à caractère scientifique et technologique (EPST) pour les achats qui ne sont pas directement liés à leurs activités de recherche : Centre national de la recherche scientifique (CNRS), l’Institut national d’études démographiques, Institut national de la recherche agronomique, Institut national de recherche en sciences et technologie pour l’environnement et l’agriculture, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération, Institut national de recherche en informatique et automatique, Institut français des sciences et technologie des transports, de l’aménagement et des réseaux, etc. ;

• les établissements consulaires : chambres de commerce et d’industrie, chambres de métiers et de l’artisanat (CMA) ; chambres d’agriculture (8) ;

• les établissements publics de santé (EPS) qui, depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 (modifiant l’article L.6141-1 du code de la santé publique), sont considérés comme des établissements publics de l’État. Ces établissements restent toutefois soumis aux seuils applicables aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux (cf. article 2 du décret n° 2010-1177 du 5 octobre 2010 portant diverses dispositions relatives à la tarification des établissements de santé et aux marchés des établissements publics de santé) ;

• de la même manière, tous les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements à caractère scientifique et technologique, appliquent les règles du code de la commande publique.

- les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) ;

- les groupements d’intérêt public (GIP) (9), qui sont des personnes morales de droit public dotées de l’autonomie administrative et financière et créées par voie contractuelle, soit entre plusieurs personnes morales de droit public, soit entre l’une ou plusieurs d’entre elles et une ou plusieurs personnes morales de droit privé. Les GIP exercent une activité d’intérêt général à but non lucratif.

1.2. Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux

Les collectivités territoriales métropolitaines, qu’elles relèvent du droit commun (communes, départements, régions) ou qu’elles soient dotées d’un statut spécifique (communes de Paris, Lyon, Marseille ; communes d’Alsace-Moselle), sont autant de pouvoirs adjudicateurs du fait de leurs statuts de personnes morales de droit public.

Il convient de relever qu’une commune ayant fusionné avec une autre commune, quand bien même elle conserverait un statut de commune déléguée, perd sa personnalité juridique propre et n’a donc plus la qualité de pouvoir adjudicateur distinct (10).

Tous les établissements publics des collectivités territoriales sont, qu’ils revêtent un caractère administratif ou industriel ou commercial, des pouvoirs adjudicateurs. Le code s’applique aussi bien à ceux d’entre eux qui ont le statut d’établissement public territorial (structures de coopération intercommunale) qu’à ceux à caractère purement fonctionnel (ex. centres communaux d’action sociale). Il a en outre été jugé que les associations syndicales autorisées doivent être considérées comme des établissements publics rattachés aux collectivités territoriales (11).

Les établissements publics locaux sont soumis aux règles applicables à leur collectivité de rattachement. Dès lors qu’un article du code vise les collectivités territoriales, il s’applique également à leurs établissements publics.

Enfin, les établissements publics locaux d’enseignement (collèges, lycées d’enseignement général, technologique et professionnel et les établissements d’éducation spéciale) sont, en tant que personnes morales de droit public, des pouvoirs adjudicateurs.

1.3. L’outre-mer

En tant que personnes morales de droit public, les collectivités d’outre-mer sont des pouvoirs adjudicateurs. Toutefois, elles peuvent être soumises à des règles spécifiques. C’est le livre VI qui regroupe les dispositions propres aux collectivités et territoires d’outre-mer destinées à rendre applicable la deuxième partie du code de la commande publique dans ces territoires.

1.3.1. Dans les collectivités soumises au principe d’identité législative : article 73 de la Constitution

Le code de la commande publique s’applique aux régions et départements d’outre-mer que sont la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane, La Réunion et Mayotte.

Aussi, il convient de signaler que les adaptations spécifiques des règles de la commande publique applicables à ces personnes publiques qui figuraient dans les précédents textes ont été reprises dans le code de la commande publique.

La détermination des conditions d’organisation de la maîtrise d’ouvrage et de répartition des attributions correspondantes en ce qui concerne les opérations d’aménagement réalisés sur le réseau routier national à la Guyane et sur les ouvrages d’infrastructures de transports à Mayotte (12) est aujourd’hui codifiée aux articles L.2641-1 et R.2614-1 à R.2614-6 du code de la commande publique.

1.3.2. Dans les collectivités soumises au principe d’identité législative : article 74 de la Constitution

Le code de la commande publique s’applique aux collectivités d’outre-mer de Saint-Martin, de Saint-Barthélemy et de Saint-Pierre-et-Miquelon, compte tenu de la combinaison de lecture de l’article 74 de la Constitution et de leurs statuts organiques :

- Saint-Martin : articles LO 6313-1 et LO 6314-1 du code général des collectivités territoriales ;

- Saint-Barthélemy : articles LO 6213-1 et LO 6214-3 du code général des collectivités territoriales ;

- Saint-Pierre-et-Miquelon : articles LO 6413-1 et LO 6414-1 du code général des collectivités territoriales.

1.3.3. Dans les collectivités soumises au principe de spécialité législative : article 74 de la Constitution

Le code de la commande publique s’applique aux services de l’État et à ses établissements publics situés dans les territoires de Polynésie française, de Wallis-et-Futuna, de Nouvelle-Calédonie et des Terres australes et antarctiques françaises (TAAF).

En revanche, il ne régit pas les marchés publics et contrats de concession des collectivités d’outre-mer de Polynésie française, de Wallis-et-Futuna et de Nouvelle-Calédonie, ces dernières étant soumises au régime de spécialité législative et d’autonomie en vertu de l’article 74 de la Constitution. Dans ces collectivités disposant de leur réglementation propre, il appartient en effet aux assemblées délibérantes de déterminer les règles applicables en la matière.

De la même manière que pour les précédentes collectivités citées, la codification des autres textes relatifs à la commande publique a des conséquences sur ces collectivités.

La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance avait été étendue en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie (13), sans limitation aux seuls contrats passés par l’État et ses établissements publics, et à aux îles Wallis-et-Futuna (14) aux contrats passés par l’État et ses établissements publics. Désormais, le code de la commande publique étend pour ces trois collectivités l’ensemble des dispositions du titre II de la loi n° 75-1334 précitée en tant qu’elles concernent l’État et ses établissements publics. Par ailleurs, le même titre II de cette loi est étendu aux Terres australes et antarctiques françaises.

La loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée (dite loi « MOP) est applicable en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et aux îles Wallis-et-Futuna (15) aux marchés publics passés par l’État et ses établissements publics. Désormais, la codification de la loi MOP et de ses décrets d’application entraîne l’application de ces textes à l’ensemble de ces collectivités, pour les marchés de l’État et ses établissements publics. De même, ces textes, qui n’étaient pas applicables pour les TAAF, le sont désormais.

Les dispositions relatives à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique sont applicables en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et aux îles Wallis-et-Futuna. Elles sont codifiées aux articles L.3351-1 pour les îles Wallis-et-Futuna, L.3361-1 pour la Polynésie française et L.3371-1 pour la Nouvelle-Calédonie. De même, ces dispositions relatives aux délais de paiement sont étendues dans les TAAF.

Ces quatre collectivités se voient également appliquées les dispositions relatives à la composition et au fonctionnement des comités consultatifs de règlement amiable (CCRA) (16) pour les litiges relatifs aux marchés publics passés par l’État et ses établissements publics.

Il en est de même pour les dispositions relatives aux recensements des marchés publics (17).

Enfin, les dispositions relatives à l’exécution des marchés publics par carte d’achat sont désormais applicables de plein droit pour ces quatre mêmes collectivités (18).

2. Les pouvoirs adjudicateurs « personnes morales de droit privé poursuivant une mission d’intérêt général »

[...]

3. Les pouvoirs adjudicateurs « organismes de droit privé constitués par des pouvoirs adjudicateurs »

[...]

4. Les autres personnes privées

[...]

4 Il convient de noter que les marchés publics signés en France par les personnes morales de droit public et exécutés matériellement à l’étranger sont soumis à la loi française et donc au code de la commande publique.
5 Sur la notion d’État, voir CJUE, 17 septembre 1998, Commission des Communautés européennes contre Royaume de Belgique, Aff. C-323/96, pts. 27 à 29.
6 CE, 30 décembre 2013, n° 358826, à propos du Conseil économique, social et environnemental.
7 Au sens de l’article R.2121-2 du code, sans que cette qualification ait forcément pour corollaire une autonomie de gestion de ses marchés justifiant une estimation de la valeur des besoins séparée au niveau de ladite unité. Mise à jour le 16/04/2019.
8 CE, 13 janvier 1995, Chambre de commerce et d’industrie de la Vienne, n° 68117 ; CE, 9 décembre 1987, Chambre d’agriculture des Deux-Sèvres, n° 70836.
9 Pour plus d’informations, voir le chapitre II « Dispositions relatives au statut des groupements d’intérêt public » de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit ainsi que le décret n° 2012-91 du 26 janvier 2012 relatif aux groupements d’intérêt public.
10 CE, Avis, 4 novembre 2013, n° 369356 et 369389 ; CE, 11 mai 2011, Société Lyonnaise des eaux France, n° 337927.
11 CE, 13 septembre 1995, Favier, n° 125018.
12 Voir l’avant-dernier alinéa de l’article 19 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée (dite loi « MOP) et le décret n° 2002-381 du 19 mars 2002 pris en son application.
13 Article 15-3 de loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.
14 Article 15-4 de loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.
15 Article 29-1 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée.
16 Décret n° 2010-1525 du 8 décembre 2010 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics.
17 Décret n° 2006-1071 du 28 août 2006 relatif au recensement des marchés publics et de certains contrats soumis à des obligations de mise en concurrence.
18 Décret n° 2004-1144 du 26 octobre 2004 relatif à l'exécution des marchés publics par carte d’achat.