Avenant - modification du marché - Article L2194-1 Code commande publique

Un avenant en marché public est l’acte qui modifie le contrat en cours d’exécution. Il n’est légal que dans les cas prévus par les articles L2194-1 à L2194-3 et R2194-1 à R2194-9 du Code de la commande publique.

Un acheteur peut modifier le marché sans nouvelle mise en concurrence en cas de clause de réexamen, de prestations supplémentaires devenues nécessaires, de circonstances imprévues, de changement de titulaire autorisé, de modification non substantielle ou de faible montant.

En revanche, si la modification change l’équilibre économique du contrat, son objet ou les conditions de concurrence initiales, elle peut être qualifiée de modification substantielle. Dans ce cas, un simple avenant ne suffit plus. .

Le Code de la commande publique ne définit pas l'avenant comme une catégorie juridique autonome. En pratique, les parties y recourent pour matérialiser les modifications convenues en cours d'exécution, lorsque celles-ci n'ont pas été anticipées dans les documents contractuels initiaux.

Lorsque la modification a été prévue contractuellement sous forme de clause de réexamen, sa mise en œuvre relève de la décision de l'acheteur, dans le respect des stipulations contractuelles et sans remise en cause de la nature globale du contrat.

Cadre juridique des modifications

Articles L2194-1 à L2194-3 et R2194-1 à R2194-9 du Code de la commande publique

Principe général (Article L2194-1 du CCP)

Conformément aux dispositions de l'article L2194-1 du CCP, applicable aux marchés publics régis par ce code, y compris les marchés de défense et de sécurité, ces derniers demeurant soumis aux règles spécifiques prévues aux articles L2300-1 et suivants.

modifier régulièrement son contrat initial sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque l'une des conditions suivantes est remplie. »L'acheteur peut modifier le marché en cours d'exécution sans nouvelle mise en concurrence uniquement dans les cas limitativement énumérés à l'article L2194-1 du CCP, déclinés aux articles R2194-1 à R2194-9. ».

Les six cas de modification autorisés

Clauses de réexamen (Article R2194-1)

Les modifications d'un contrat, quels que soient leurs montants, sont dispensées d'une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence dès lors qu'elles ont été prévues dans les documents du contrat initial sous la forme de clauses de réexamen.

Ces clauses doivent être rédigées de façon claire, précise et sans équivoque.

L'acheteur doit prévoir dans les documents contractuels initiaux le champ d'application et la nature des modifications envisagées ainsi que les modalités de leur mise en œuvre.

Exemples de clauses de réexamen :

• Clause de variation de prix : l'acheteur pourrait ainsi prévoir une éventuelle modification de sa clause de variation de prix. Les conditions de sa mise en œuvre et les modalités de modification du prix doivent néanmoins être précisées dans le contrat initial.
• Options : la clause de réexamen peut également comporter des options dès lors que celles-ci ont été formulées de manière suffisamment claire, précise et univoque dans les pièces contractuelles.
• Cette notion d'option recouvre notamment les tranches optionnelles, les reconductions.

Prestations supplémentaires devenues nécessaires (Article R2194-2)

L'acheteur peut inclure, dans un marché public existant, des travaux, services ou fournitures supplémentaires qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le contrat initial, à la condition qu'un changement de contractant soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre du contrat initial.

Limite (Article R2194-3) : Lorsque le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, les modifications effectuées ne doivent pas entraîner une augmentation du contrat supérieure à 50 % du montant initial.

La limite de 50 % s'apprécie sur chaque modification prise individuellement. En cas de modifications successives, l'acheteur veille à ne pas procéder à un fractionnement artificiel ayant pour effet de contourner les règles de mise en concurrence. Le CCP ne prévoit pas de mécanisme automatique d'indexation de ce plafond via la clause de variation de prix.

Circonstances imprévisibles (Article R2194-5)

L'acheteur peut modifier son contrat lorsqu'il est confronté à des circonstances imprévues. Ce sont des circonstances extérieures qu'un acheteur, bien qu'ayant fait preuve d'une diligence raisonnable lors de la préparation du contrat initial, n'aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation du marché avec sa valeur prévisible.

 La notion de « circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » est plus large que l'hypothèse des sujétions techniques imprévues du code des marchés publics de 2006. Cette dernière recouvrait alors toutes les difficultés matérielles rencontrées en cours d'exécution qui présentent un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause devait être extérieure aux parties.

Limite (Article R2194-3) : Contrairement au régime antérieur (article 20 du code des marchés publics), le code de la commande publique prévoit que les modifications effectuées ne doivent pas entraîner une augmentation du montant du contrat supérieure à 50 % du montant initial.

Changement de titulaire (Article R2194-6)

La cession d'un contrat est admise dans les deux cas suivants :

a) Lorsqu'elle intervient en application d'une clause de réexamen ou d'une option univoque du contrat initial.

b) Lorsqu'elle intervient à la suite d'une opération de restructuration, telle que le rachat, la fusion, l'acquisition ou l'insolvabilité du titulaire initial, sous réserve que :

• Cela n'entraîne pas d'autres modifications substantielles du marché
• La cession ne vise pas à se soustraire à l'application des règles issues de la directive
• L'exécution est assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de sélection qualitativement établis initialement

L'accord préalable de l'acheteur à la cession demeure indispensable, conformément aux principes posés par l'avis CE n° 364803 du 8 juin 2000, confirmés et précisés par l'avis CE n° 405540 du 15 septembre 2022 relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique.

Modifications non substantielles (Article R2194-7)

Un contrat peut faire l'objet, en cours d'exécution, d'adaptations nécessaires, quel qu'en soit le montant, à condition qu'elles ne soient pas substantielles.

Définition : Une modification doit être considérée comme substantielle lorsqu'elle remplit l'un des critères suivants :

Critère	Description
a)	Lorsqu'elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l'admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d'une offre autre que celle retenue
b)	Lorsqu'elle change l'équilibre économique du contrat en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le contrat initial
c)	Lorsqu'elle modifie considérablement l'objet du contrat
d)	Lorsqu'elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4°

 

Conséquence : Une modification substantielle est de nature à conduire à la conclusion d'un nouveau contrat et non à la modification du contrat initial.

Modifications de faible montant (Article R2194-8)

En dessous de ces seuils, le contrat peut être modifié sans qu'il soit nécessaire de vérifier si la modification revêt un caractère substantiel. Les modifications de faible montant sont autorisées sans qu'il soit nécessaire de vérifier leur caractère substantiel. Elles ne doivent toutefois pas changer la nature globale du contrat, cette réserve constituant une limite absolue indépendante du seuil financier.

N'est pas substantielle la modification qui :

Type de marché	Seuil
Fournitures et services	N'excède pas 10 % du montant initial ET ne dépasse pas les seuils européens
Travaux	N'excède pas 15 % du montant initial ET ne dépasse pas les seuils européens

 

Règle du calcul cumulé (Article R2194-9) : Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, pour apprécier si les seuils de 10 % ou 15 % ne sont pas dépassés, l'acheteur doit prendre en compte la valeur cumulée des modifications successives.

Avenant de transfert - Transfert d'un titulaire de marché public

Un transfert de titulaire d’un marché public est possible uniquement dans les cas limitativement prévus par le Code de la commande publique (CCP) et sous réserve de l’accord de l’acheteur. Les articles R.2194-6 (marchés publics) et R.3135-6 (concessions) autorisent la substitution d’un nouveau titulaire en cas de clause de réexamen ou d’opération de restructuration, à condition de ne pas modifier substantiellement le contrat ni contourner les règles de publicité et de mise en concurrence (principe issu notamment de l’arrêt CJUE, 19 juin 2008, Pressetext, Affaire C-454/06).

En principe, l’accord de l’acheteur est requis

Toutefois, la CAA Marseille, 5 juin 2023, n° 21MA00636, admet qu'un assentiment tacite puisse résulter du comportement non équivoque de la personne publique. Cette hypothèse demeure exceptionnelle et juridiquement risquée ; une formalisation expresse est recommandée en toutes circonstances.

Sans autorisation/aval de la personne publique, la cession est réputée nulle ; mais l’aval peut résulter du comportement de la personne publique, sans décision expresse ni signature d’avenant, si l’intention de poursuivre avec la nouvelle entité est « sans ambiguïté » (CAA Marseille, 29 juin 2020, n° 17MA04935). Sous réserve d'une intention non équivoque clairement établie par les actes et comportements de la personne publique (jurisprudence constante).

Rappel du principe « information + assentiment préalable ». L’assentiment peut être tacite et se déduire d’un comportement. L'accord de l'acheteur est requis pour toute cession. Celui-ci peut refuser pour des motifs liés aux capacités professionnelles ou financières du cessionnaire ou en cas d'atteinte à l'économie du contrat (CAA Bordeaux, 26 juin 2018, n° 16BX01768, Société Astriam Sécurité Aquitaine). La jurisprudence administrative admet plus largement que ce refus puisse reposer sur tout motif d'intérêt général dûment établi.

En pratique, un transfert non formalisé expose au risque d’irrégularité contractuelle et d’exclusion de tout fondement quasi-contractuel d’indemnisation. La prudence impose une formalisation expresse de la cession, par avenant signé de l'acheteur, du cédant et du cessionnaire, conformément aux stipulations contractuelles et aux articles R2194-6 du CCP. Le règlement de la consultation n'a plus de portée contractuelle autonome une fois le marché signé.

Cession d'un accord-cadre ou d'un marché subséquent

La cession de l’accord-cadre ou du marché subséquent s’effectue par le biais d’un avenant de transfert signé par l’acheteur, le cédant et le cessionnaire. L’acheteur peut refuser cette cession si le cessionnaire ne présente pas les garanties professionnelles et financières requises pour exécuter les prestations et précisées lors de la procédure de passation de l’accord-cadre en cause. Si le titulaire ne cède à un tiers qu’un marché subséquent en cours d’exécution, ce tiers ne pourra pas participer aux remises en concurrence suivantes. Il faut, pour cela, que lui soient cédés les marchés subséquents en cours, mais également le bénéfice de l’accord-cadre (QE AN n° 32666, 13 août 2013).

Substitution d'un titulaire et conditions légales

 Pour remplacer un titulaire dans un marché public sans relancer une mise en concurrence, il faut une opération de restructuration (ex. : faillite, fusion) ET prouver que le nouveau titulaire a les mêmes capacités que celles exigées initialement. En l'espèce, l'acheteur a transféré le marché à une société sans respecter ces conditions.

Influence de l'actualisation ou de la révision des prix sur le plafond autorisé des avenants

Les seuils de modification d’un marché public (10 % pour les fournitures et services, 15 % pour les travaux) s’appliquent au montant initial corrigé par la clause de variation des prix, conformément aux articles R2194-8 et R2194-9 du CCP  du Code de la commande publique. Les seuils de 10 % (fournitures et services) et 15 % (travaux) s'apprécient par rapport au montant du marché tel que résultant des stipulations contractuelles. Le CCP ne prévoit pas expressément que ce montant soit systématiquement « actualisé » ; cette interprétation repose sur une réponse ministérielle (QE Sénat n° 21408) et non sur une disposition textuelle du code. Cette méthode assure que l’évaluation repose sur la valeur financière réelle du marché au moment de la modification, en intégrant les variations contractuelles. Les articles 139 et 140 du décret n° 2016-360, 25 mars 2016 visés dans la réponse au Sénat sont désormais codifiés aux articles R2194-8 et R2194-9 du CCP pour les marchés classiques (QE sénat n° 21408 - 21 avril 2016 - Avenants dans les marchés publics).

Seuil de 5 % et passage en CAO

Principe (Article L1414-4 du CGCT)

Tout projet d'avenant à un marché d'une collectivité territoriale, d'un groupement de collectivités territoriales ou d'un établissement public local entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit, conformément aux dispositions de l'article L1414-4 du CGCT, être soumis pour avis à la commission d'appel d'offres lorsque le marché initial avait lui-même été soumis à cette commission. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis.

Condition d'application

L'obligation de soumettre un projet d'avenant à la commission d'appel d'offres ne s'applique que lorsque le marché initial avait lui-même été soumis à cette commission.

Textes de référence

Code de la commande publique

Article L2194-1 - Principe général - Cas de modification sans nouvelle mise en concurrence

Article L2194-2 - Pouvoir de modification unilatérale de l'acheteur

Article L2194-3 - Obligation de publication des avis de modification

Article R2194-1 - Clauses de réexamen (claires, précises, sans équivoque)

Article R2194-2 - Prestations supplémentaires devenues nécessaires

Article R2194-3 - Plafond de 50 % (tenir compte de la clause de variation des prix)

Article R2194-4 - Avis de modification (formalités de publicité)

Article R2194-5 - Circonstances imprévisibles

Article R2194-6 - Changement de titulaire (accord préalable indispensable)

Article R2194-7 - Modifications non substantielles (quatre critères)

Article R2194-8 - Modifications de faible montant (10 % ou 15 %)

Article R2194-9 - Calcul des modifications successives (règle du cumul)

Autres textes

Article L1414-4 du CGCT - Seuil de 5 % et passage en CAO

Voir également

théorie de l'imprévision,
force majeure,
bouleversement de l’économie du marché, 

Formulaires marchés publics de la DAJ de Bercy

Formulaire EXE10 Avenant

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

QE AN n° 1027 de M. Éric Alauzet (Modalités de computation du montant d'un marché public pour l'application de l'article L2122-22 du CGCT) - 02/01/2018.

QE sénat n° 21408 - 21 avril 2016 - Avenants dans les marchés publics - Modalités de prise en compte de la variation des prix (site du sénat) - Le pourcentage de 10 ou 15 % s'apprécie au regard du montant initial du marché public après application, le cas échéant, de la clause de variation des prix. Ainsi, lorsqu'une clause de variation a augmenté de 4 % le prix initial du marché public, la valeur de la modification est calculée à partir du prix initial augmenté de 4 %.

QE AN n° 32666, 13 août 2013 (Les cessions d'accords-cadres sont possibles avec l'accord du pouvoir adjudicateur, sous réserve qu'elles ne soient pas assorties d'une remise en cause des éléments essentiels de l'accord-cadre ou du marché, tels que la durée, le prix ou la nature des prestations (CE Section des finances, Avis 8 juin 2000, n° 364803). La cession de l'accord-cadre ou du marché subséquent se fait par un avenant de transfert, signé du pouvoir adjudicateur, du cédant et du cessionnaire).

QE AN n° 32339 du 14 octobre 2008 sur l'extension d'un service de vélos en libre service pour une communauté de communes - 2 février 2009 - 16 h 30

QE AN n°116100 - 27 mars 2007 -  Règles relatives aux avenants de marché de fourniture de travaux ou de service

QE AN n°108599 - 27 mars 2007 - Nécessité d'une délibération pour la conclusion d'avenants réduisant le montant initial d'un marché public ou l'augmentant de moins de 5% (site AN)

QE sénat n° 25194 - 1er mars 2007 - Rapport de présentation et avenant ? (site du sénat)

QE sénat n° 20562 - 30 mars 2006 - Possibilité pour la délibération autorisant la signature d'un marché d'englober celle des avenants futurs (site du sénat)

QE sénat n° 25104 - 31 aout 2000 - Pluralité d'avenants. En cas de pluralité d'avenants passés successivement, l'avis de la commission et, le cas échéant, la décision de l'assemblée délibérante doivent être recueillis pour tout avenant qui, pris individuellement est inférieur à 5 % du montant initial du contrat, mais dont le cumul avec le ou les avenant(s) précédent(s) a pour effet de majorer le montant initial de plus de 5 %. (site du sénat)

QE AN n° 25104 de M. Roland Huguet - Avenants et modalités de calcul du seuil de 5% - Procédure de modification des marchés publics

Actualités

Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution - Fiche technique de la DAJ actualisée en janvier 2019 par la DAJ. - 20 janvier 2019.

QE AN n° 32339 du 14 octobre 2008 sur l'extension d'un service de vélos en libre service pour une communauté de communes - 2 février 2009 - 16 h 30