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Conseil d’Etat, 3 octobre 2008, n° 305420, SMIRGEOMES (Syndicat Mixte Intercommunal de Réalisation et de Gestion pour l'Elimination des Ordures Ménagères du secteur Est de la Sarthe)

Référé précontractuel. L’irrégularité doit être susceptible d'avoir lésé ou risque de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. (Voir également : CE, 27 mai 2020, n° 435982, Société Clean Building).

Les personnes habilitées à engager un référé précontractuel sont « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement ». Encore faut-il que ces manquements, « eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, aient été susceptibles d’avoir lésé ou risquent de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ». En vertu des dispositions de l'article L. 551-1 CJA, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000019590160/

Résumé

Les restrictions au référé précontractuel (art. L. 551-1 du code de justice administrative)

Jusqu’à présent une entreprise candidate à l'attribution d'un marché était, de ce fait, habilitée à agir devant le juge des référés précontractuels. L’entreprise pouvait invoquer devant ce juge tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du marché en cause, « même si un tel manquement n'a pas été commis à son détriment » (CE, 8 avril 2005, 270476, Radiometer)

Dans son arrêt du 3 octobre 2008, le Conseil d’Etat exige désormais que l’irrégularité soit susceptible d'avoir lésé ou risque de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente).

Ainsi une entreprise ne peut désormais invoquer un manquement aux obligations de publicité et de concurrence que si elle démontre qu’elle est directement lésée. En effet, il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée (ou risquent de la léser) en avantageant une entreprise concurrente, fût-ce de façon indirecte.

En l’espèce, le Conseil d’Etat a jugé que, par suite, en annulant la procédure de passation litigieuse au motif que le pouvoir adjudicateur aurait indiqué à tort dans les avis d'appel public à la concurrence que le marché était couvert par l'accord sur les marchés publics, sans rechercher si cette irrégularité, à la supposer établie, était susceptible d'avoir lésé ou risquait de léser l’entreprise, le juge des référés a commis une erreur de droit.

Une société requérante, dont la candidature a été admise et qui a présenté une offre correspondant à l'objet du marché, ne peut se plaindre d'être susceptible d'avoir été lésée par des irrégularités invoquées "qui se rapportent à une phase de la procédure antérieure à la sélection de son offre".

En l'espèce la requérante soutenait que :

• les avis d'appel public à la concurrence mentionnent de façon erronée que le contrat envisagé est couvert par l'Accord sur les marchés publics,
• que l'exigence que les entreprises fournissent, à l'appui de leur candidature, une «déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation des marchés de même nature » présente un caractère discriminatoire et disproportionné,
• que les codes CPV (« vocabulaire commun de marché ») utilisés dans les avis d'appel public à la concurrence étaient imprécis.

Le renvoi au titre de la rubrique VI-4-2) « délais d'introduction des recours » des avis d'appel public à la concurrence, à l'article L551-1 du code de justice administrative est suffisant

Le Conseil d'Etat admet que le renvoi au titre de la rubrique VI-4-2) « délais d'introduction des recours » des avis d'appel public à la concurrence, à l'article L551-1 du code de justice administrative est suffisant pour remplir ladite rubrique.

Il appartient au jugé des référés d'examiner le bien fondé des demandes d’injonction relatives à la communication des motifs de rejet des offres lorsque la date d'expiration n'est pas dépassée

Le juge des référé n'a pas accédé aux demandes d'injonction de l'entreprise.

L'article 83 du code des marchés publics impose au pouvoir adjudicateur de communiquer "dans un délai maximal de quinze jours à compter de la réception d'une demande écrite, à tout candidat écarté qui en fait la demande les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre ..."

La requérante est ainsi fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée en tant qu'elle a rejeté ses conclusions aux fins d'injonction.

Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de préciser dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités

Selon une jurisprudence désormais bien établie le Conseil d'Etat rappelle que "le pouvoir adjudicateur n'est, en revanche, pas tenu de fixer dans les avis d'appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats".

CE, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne - Mentionné dans les tables du recueil Lebon

CE, 8 août 2008, n° 309652, Centre hospitalier Edmond Garcin - Mentionné dans les tables du recueil Lebon

CE, 8 août 2008, n° 309136, Commune de Nanterre - Mentionné dans les tables du recueil Lebon

Texte

[...]

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que le SYNDICAT MIXTE INTERCOMMUNAL DE REALISATION ET DE GESTION POUR L'ELIMINATION DES ORDURES MENAGERES DU SECTEUR EST DE LA SARTHE (SMIRGEOMES) a lancé, en janvier 2007, une procédure d'appel d'offres ouvert pour l'attribution d'un marché de services ayant pour objet la prise en charge, le transport, le tri, la valorisation des métaux collectés au sein de ses déchetteries et l'élimination des refus ; que le SMIRGEOMES se pourvoit en cassation contre l'ordonnance en date du 24 avril 2007 du juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Nantes en tant qu'elle a fait droit aux conclusions de la société Passenaud Recyclage, dont l'offre n'avait pas été retenue, tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché ; que, par la voie du pourvoi incident, la société Passenaud Recyclage demande l'annulation de la même ordonnance en tant qu'elle a rejeté ses conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au syndicat de lui communiquer certaines informations, notamment les motifs de rejet de son offre ;

Sur le pourvoi principal :

Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements ; qu'il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ; que, par suite, en annulant la procédure de passation litigieuse au motif que le syndicat aurait indiqué à tort dans les avis d'appel public à la concurrence que le marché était couvert par l'Accord sur les marchés publics, sans rechercher si cette irrégularité, à la supposer établie, était susceptible d'avoir lésé ou risquait de léser la société Passenaud Recyclage, le juge des référés a commis une erreur de droit et a ainsi méconnu son office ; qu'il en résulte que le SMIRGEOMES est fondé à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée en tant qu'elle a prononcé l'annulation de la procédure de passation du marché ;

Sur le pourvoi incident :

Considérant qu'aux termes de l'article 83 du code des marchés publics : " Le pouvoir adjudicateur communique, dans un délai maximal de quinze jours à compter de la réception d'une demande écrite, à tout candidat écarté qui en fait la demande les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout candidat dont l'offre n'a pas été rejetée pour un motif autre que ceux mentionnés au III de l'article 53, les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre " ;

Considérant qu'en rejetant la demande de la société Passenaud Recyclage tendant à ce qu'il soit enjoint au SMIRGEOMES de lui communiquer diverses informations au motif qu'à la date de l'enregistrement des conclusions de cette société, le délai de quinze jours prévu par les dispositions précitées de l'article 83 du code des marchés publics n'était pas écoulé, alors qu'il lui appartenait d'examiner le bien fondé d'une telle demande à la date à laquelle il statuait, le juge des référés a commis une erreur de droit ; que la société Passenaud Recyclage est ainsi fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée en tant qu'elle a rejeté ses conclusions aux fins d'injonction ;

Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par la société Passenaud Recyclage ;

Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par le SMIRGEOMES ;

Sur les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au SMIRGEOMES de communiquer diverses informations :

Considérant que la société Passenaud Recyclage demande au juge des référés d'enjoindre au SMIRGEOMES de lui communiquer, conformément à l'article 83 du code des marchés publics, les motifs détaillés de rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l'offre retenue, ainsi que divers documents tels que les procès-verbaux d'ouverture des plis et le rapport d'analyse des offres, afin de pouvoir utilement contester la procédure de passation du marché et en particulier les motifs de rejet de son offre ; que toutefois, il résulte de l'instruction que le syndicat lui a communiqué, par courrier du 3 avril 2008, les motifs de rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l'offre retenue et ce avec une précision suffisante pour lui permettre de contester le rejet qui lui est opposé ainsi que la procédure litigieuse ; qu'ainsi le syndicat n'a pas méconnu les dispositions de l'article 83 du code des marchés publics, lesquelles n'impliquent pas, en tout état de cause, la communication des divers documents demandés par ailleurs par la société Passenaud Recyclage ; qu'il en résulte que les conclusions aux fins d'injonction présentées par celle-ci doivent être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation :

Considérant, en premier lieu, que la société Passenaud Recyclage soutient que les avis d'appel public à la concurrence mentionnent de façon erronée que le contrat envisagé est couvert par l'Accord sur les marchés publics, que l'exigence que les entreprises fournissent, à l'appui de leur candidature, une "déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation des marchés de même nature " présente un caractère discriminatoire et disproportionné et que les codes CPV (" vocabulaire commun de marché ") utilisés dans les avis d'appel public à la concurrence étaient imprécis ; que, toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que la société requérante, dont la candidature a été admise et qui a présenté une offre correspondant à l'objet du marché, soit susceptible d'avoir été lésée ou risque d'être lésée par les irrégularités ainsi invoquées, qui se rapportent à une phase de la procédure antérieure à la sélection de son offre ; que, compte tenu de l'office du juge des référés précontractuels, tel qu'il a été défini ci-dessus, elle ne peut, dès lors, se prévaloir de tels manquements à l'appui de sa requête ;

Considérant, en deuxième lieu, qu'en renvoyant notamment, au titre de la rubrique VI-4-2) " délais d'introduction des recours " des avis d'appel public à la concurrence, à l'article L. 551-1 du code de justice administrative, le syndicat a rempli avec suffisamment de précision ladite rubrique ; qu'ainsi le moyen tiré de ce que les délais et voies de recours n'ont pas été mentionnés avec les précisions requises dans les avis d'appel public à la concurrence doit être écarté ;

Considérant enfin que la société Passenaud Recyclage soutient que l'absence, dans les avis d'appel public à la concurrence, de fixation des niveaux minimaux de capacité au regard desquels s'effectue la sélection des candidatures méconnaît l'article 52 du code des marchés publics et a permis de retenir la candidature d'une entreprise, la société Derouin, ne disposant pas de la capacité technique et financière pour exécuter le marché ; que toutefois, aux termes de l'article 45 du code des marchés publics : " (I) Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. " ; qu'aux termes de l'article 52 du même code : " (I) (...) Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 ou qui, le cas échéant après mise en oeuvre des dispositions du premier alinéa, produisent des dossiers de candidature ne comportant pas les pièces mentionnées aux articles 44 et 45 ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché. / Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées " ; que si ces dispositions font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public à concurrence ou dans le règlement de consultation dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis, le pouvoir adjudicateur n'est, en revanche, pas tenu de fixer dans les avis d'appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats ; qu'ainsi le SMIRGEOMES n'a pas méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en n'exigeant pas de tels niveaux minimaux de capacités ; qu'en outre la société requérante n'établit pas, par les éléments qu'elle avance, l'incapacité technique et financière de la société Derouin à exécuter le marché ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société Passenaud Recyclage tendant à l'annulation de la procédure de passation doivent être rejetées

[...]

Jurisprudence

CE, 27 mai 2020, n° 435982, Société Clean Building (Un concurrent évincé dont l'offre est irrégulière peut se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire notamment si l'offre est anormalement basse).

CE, 27 novembre 2019, n° 432996, Société Pompes Funèbres de l’Avesnois (Délai suffisant et report de la date limite de remise des offres en cas de modification du dossier de consultation).

CE, 11 avril 2012, n° 355446, Société Gouelle - Avis du Conseil d'Etat (La qualité de concurrent évincé est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu'il n'aurait pas présenté sa candidature, qu'il n'aurait pas été admis à présenter une offre ou qu'il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable).

CE, 11 avril 2012, n° 354652, Syndicat ODY 1218 Newline du LLOYD’S de Londres (Référé précontractuel et marché attribué à un candidat dont l’offre est irrégulière. Lésion du candidat évincé par le choix de l’offre irrégulière quel qu'ait été son propre rang de classement à l'issue du jugement des offres).

CE, 30 novembre 2011, n°s 350788 et 350792, société DPM protection et centre hospitalier Andrée Rosemon (Pouvoir de sanction du juge du référé contractuel. Il appartient au juge de vérifier que les manquements invoqués par le candidat ont affecté ses chances d’obtenir le contrat).

CE, 4 février 2009, n° 312411, Communauté urbaine d’ARRAS (CUA) (Dans une délégation de service public, avis d’appel public à candidatures empruntant des termes au vocabulaire des marchés publics, ne faisant pas naître une ambiguïté susceptible d’induire en erreur les candidats potentiels. Il est loisible à la collectivité d’indiquer les durées potentielles de la délégation, à condition que ces potentialités n’induisent pas une incertitude telle qu’elle puisse empêcher des entreprises de présenter utilement leurs offres. Application de la jurisprudence SMIRGEOMES)

CE, 4 février 2009, n° 311949, Communauté d’agglomération du Bassin de Thau (Dans une délégation de service public la collectivité publiques doit s’assurer que le l'attributaire est en situation régulière au regard de son obligation d’emploi de travailleurs handicapés. Application de la jurisprudence SMIRGEOMES. Sous certaines réserves, dans une DSP le cahier des charges peut comporter des informations plus détaillées que les informations essentielles contenues dans l’avis d’appel à la concurrence).

CE, 22 décembre 2008, n° 311268, Communauté d'agglomération Salon-Etang de Berre-Durance / Transprovence (Application de la jurisprudence SMIRGEOMES - Divergences entre les AAPC et l'acte d'engagement dont il ne résulte pas une incertitude réelle quant à la durée du marché, délai supplémentaire accordé compte tenu de la nature des modifications pour remettre les offres, pouvoir adjudicateur qui s'est présentée, à tort, comme une entité adjudicatrice, forme du groupement solidaire imposée, niveaux minimaux de capacités requis en vue de la sélection des candidatures dans les AAPC, rubrique des avis relative aux voies et délais de recours)

CE, 15 décembre 2008, n° 310380, Groupement de commande la COMMUNAUTE URBAINE et la VILLE DE DUNKERQUE (Application de la jurisprudence SMIRGEOMES - Insuffisante définition des besoins et marge de choix discrétionnaire dans le jugement des offres. Lorsque des prestations complémentaires sont envisagées le type de ces prestations doit être précisément défini et ces dernières doivent nécessairement être en rapport direct avec l'objet du marché. A défaut de remplir ces deux conditions le pouvoir adjudicateur n'aura pas prévu des modalités d'examen des offres garantissant l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure).

CE, 5 novembre 2008, n° 310484, Commune de SAINT-NAZAIRE et CARENE (L'esthétique comme un des critères d'attribution du marché et définition des attentes avec une précision suffisante. Application de la jurisprudence SMIRGEOMES. La capacité technique des entreprises candidates peut être prouvée par une déclaration de celles-ci. Marché de mobilier urbain).

Manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du marché en cause, « même si un tel manquement n'a pas été commis à son détriment »

CE, 8 avril 2005, 270476, Radiometer

Niveaux minimaux de capacités

CE, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne (Un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Les exigences d’un pouvoir adjudicateur relatives à une tranche conditionnelle doivent être suffisamment précises).

CE, 8 août 2008, n° 309652, Centre hospitalier Edmond Garcin (Un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Sélection du lauréat de concours, absence d’obligation de procéder en deux temps ou de distinguer dans l’AAPC des « sous-critères » ).

CE, 8 août 2008, n° 309136, Commune de Nanterre (Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Il n’est pas obligatoire de faire mention dans un avis d'appel d'offre de la date limite pour demander la communication du cahier des charges et des documents complémentaires. Les marchés à bons de commande au sens du code des marchés publics sont des accords-cadres au sens du droit communautaire)