Information des candidats et des soumissionnaires évincés - Procédures formalisées et adaptées

L’information des opérateurs évincés

L’information des opérateurs économiques non retenus à l’issue d’une procédure de marché constitue une formalité essentielle d’achèvement de la procédure, tant en vertu du principe de transparence rappelé à l’article L. 3 du code, qu’au regard de l’amélioration qu’elle apporte à l’efficacité des procédures de recours. Cette obligation pèse sur tous les marchés passés selon une procédure formalisée ou selon une procédure adaptée, avec toutefois des modalités d’exécution différentes.

Conformément à l’article R. 2181-1 du code (33) (marchés classiques), dès qu’il décide de rejeter une candidature ou une offre, l’acheteur doit, tant en procédure formalisée qu’en procédure adaptée (34), et sans délai, notifier à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre en lui indiquant les motifs de rejet. Les motifs doivent être suffisamment détaillés pour permettre à l’opérateur concerné de contester le rejet qui lui est opposé (35).

2.1 L’information des opérateurs économiques évincés en procédure formalisée

Lorsque cette notification intervient après l’identification du titulaire pressenti, ce qui suppose d’avoir procédé aux vérifications susmentionnées, outre les motifs du rejet de son offre, la notification comprend également le nom de l’attributaire du marché public et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. La lettre de rejet doit ainsi préciser les raisons qui ont conduit l’acheteur à choisir l’offre de l’attributaire. À cet égard, le Conseil d’Etat a considéré qu’était suffisante la communication des notes et du classement de l’intéressé ainsi que le nom de l’attributaire et les notes obtenues par celui-ci (36).

La motivation du choix de l’offre retenue doit permettre au candidat évincé de comprendre pourquoi son offre a été considérée comme économiquement moins avantageuse que celle sélectionnée et, s’il le souhaite, de contester utilement son éviction.

En outre, dès lors que son offre n’a pas été rejetée au motif qu’elle était inappropriée, inacceptable ou irrégulière, tout soumissionnaire qui en fait la demande a le droit à la communication, dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande, des caractéristiques et des avantages de l’offre retenue. A ce titre et sous réserve de ne pas porter atteinte aux secrets protégés par la loi (37), l’acheteur ne peut refuser de communiquer les éléments relatifs à l’offre retenue tels que le prix, les notes obtenues au titre des « sous-critères », ou encore les délais d’exécution (38).

2.2 L’information des opérateurs économiques évincés en procédure adaptée

Cette obligation d’information est moins étendue qu’en procédure formalisée. En effet, l’acheteur n’est pas tenu de faire figurer dans la notification ni les motifs du rejet de l’offre, ni le nom de l’attributaire ainsi que les motifs ayant conduit au choix de son offre (39). Les motifs de rejet de l’offre doivent toutefois être communiqués à tout soumissionnaire qui en ferait la demande écrite et ce, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande. Cette communication doit comprendre au surplus, pour les soumissionnaires dont l’offre n’était ni irrégulière, ni inappropriée, ni inacceptable, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché.

Si l’acheteur n’est pas tenu de communiquer immédiatement au soumissionnaire évincé les motifs du rejet de son offre ainsi que des éléments concernant l’offre retenue, rien ne lui interdit cependant de se soumettre volontairement à cette formalité. Dans un souci de simplification, de transparence et de bonne relation avec les opérateurs économiques, une telle pratique est encouragée.

Les demandes d’information ne sont enserrées dans aucun délai et peuvent donc être effectuées à tout moment, avant, comme après la signature du marché.

A l’instar de l’information immédiate donnée en procédure formalisée, les motifs doivent être suffisamment détaillés, pour permettre à l’opérateur économique concerné de contester utilement son éviction le cas échéant.

2.3 Les limites du contenu de l’information des candidats

Il est interdit aux acheteurs de communiquer des renseignements dont la divulgation serait contraire à la loi ou à l’intérêt public ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques.

L’information des opérateurs évincés ne saurait, en effet, porter atteinte aux secrets protégés par la loi, notamment le secret de la vie privée ou le secret professionnel ainsi que le secret en matière commerciale et industrielle, qui, selon la Commission d’accès aux documents administratifs, couvre le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières et le secret des stratégies commerciales (40).

Dans le cadre de l’information des candidats évincés, l’acheteur peut toujours communiquer plus d’éléments que ceux imposés par les textes, dans les limites ci-dessus rappelées. Une telle communication complète utilement l’information obligatoire, mais peut toutefois présenter un risque contentieux à prendre en compte.

2.4 Les effets de la notification de rejet

La notification du rejet de leurs offres aux opérateurs économiques a pour effet de délier ceux-ci de leurs engagements, y compris lorsque celle-ci a été envoyée par erreur (41). Aussi, il est très important que cette information n’intervienne qu’après que le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché a produit l’ensemble des documents nécessaires à la vérification des candidatures (ou que l’acheteur les ai obtenus) et signé son offre. Cette sécurité permet, en cas de défaut de production des documents demandés par l’attributaire ou d’absence de signature, de solliciter le soumissionnaire classé en deuxième position ou de recommencer l’analyse des offres si besoin. En effet, si les soumissionnaires avaient déjà reçu notification du rejet de leurs offres, ils ne seraient plus liés par celles-ci et la procédure devrait être déclarée sans suite.

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, la notification constitue également le point de départ du délai de suspension de la signature du marché, ou délai de standstill (42), pendant lequel les candidats évincés peuvent effectuer un référé précontractuel conformément à l’article L. 551-1 du code de justice administrative (43). Lorsque ce délai de suspension a été respecté par l’acheteur, aucun référé contractuel ne pourra plus être exercé par la suite (44). A contrario, si l’acheteur ne respecte pas ce délai, ou s’abstient de l’indiquer dans la notification, le référé contractuel reste ouvert aux candidats et soumissionnaires évincés, y compris dans le cas où ils auraient déjà engagé un référé précontractuel (45).

En procédure adaptée en revanche, l’information des opérateurs évincés ne permet pas à l’acheteur de fermer la voie du référé contractuel. Seule la publication au JOUE d’un avis d’intention de conclure et le respect d’un délai de 11 jours avant la signature du marché permet de bénéficier des dispositions de l’article L. 551-15 du code de justice administrative (46).

2.5 La sanction du défaut d’information

L’information des opérateurs économiques évincés constitue une obligation dont la violation est susceptible d’être sanctionnée par le juge des référés précontractuel et contractuel (47).

Notamment, le juge des référés précontractuels peut enjoindre à l’acheteur de procéder à la communication des informations demandées dans un délai qu’il détermine (48).

Toutefois, ce manquement ne peut être invoqué par le requérant que s’il est susceptible de le léser (49). Tel est le cas lorsque la méconnaissance de l’obligation d’information a empêché l’entreprise de contester utilement le rejet de son offre (50).

En revanche, ce manquement n'est pas constitué si les motifs détaillés de ce rejet ont été communiqués à l’opérateur évincé, à la date à laquelle le juge des référés statue, lui permettant de contester utilement son éviction (51), ou si les informations demandées sont étrangères aux caractéristiques de l’offre retenue (52).

(34) TA Cergy Pontoise, ,2 mai 2017, n° 1703059 : S’agissant des marchés passés selon une procédure adaptée, ces dispositions n’ont « ni pour objet ni pour effet d’imposer le respect d’un délai minimal entre la notification de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une offre et la signature du contrat pour les marchés publics ».
(35) CE, 10 juillet 2009, Département de l’Aisne , n° 324156.
(36) CE, 19 avril 2013, Commune de Mandelieu-la-Napoule , n° 365617 ; CE, 18 décembre 2012, Métropole Nice Côte d’Azur , n° 363342 .
(37) Cf. infra pt. 3. À cet égard, CE, 30 mars 2016, Bureau européen d’assurance hospitalière, n° 375529 a notamment précisé que le bordereau des prix unitaires n’était pas communicable.
(38) C E, 11 mars 2013, Min. de la Défense c/ Société Aéromécanic , n° 364827 ; CE, 7 novembre 2014, Syndicat Départemental de Traitement des Déchets Ménagers de l’Aisne , n° 384014 .
(39) Il ne s’agit pas ainsi de l’obligation de communication de la décision d’attribution au sens de l’ Art. L. 551-15 du code de justice administrative . Les jurisprudences CE, 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre , n° 343435 et CE, 11 décembre 2013, Société antillaise de sécurité , n° 372214 trouvent donc toujours à s’appliquer.
(40) Voir à ce sujet la fiche sur la communication des documents administratifs en matière de commande publique.
(41) CE, 31 mai 2010, Société Cassan , n° 315851.
(42) Voir infra.
(43) Ou, pour les contrats de droit privé, à l’ Art. 2 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique .
(44) Art. L. 551-14 du code de justice administrative ou Art. 12 de l’ordonnance du 7 mai 2009 préc.
(45) CE, 24 juin 2011, OPH interdépartemental de l’Essonne , n° 346665.
(46) Ou, pour les marchés publics de droit privé, de l’ Art. 13 de l’ordonnance du 7 mai 2009 préc.
(47) CE, 21 janvier 2004, Société Aquitaine Démolition , n° 253509.
(48) CE, 11 mars 2013, min. de la Défense c/ Société Aéromécanic , n° 364827 ; CE, 7 novembre 2014, Syndicat Départemental de Traitement des Déchets Ménagers de l’Aisne , n° 384014 .
(49) CE Sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES , n° 305420.
(50) CE, 6 mars 2009, Commune d’Aix en Provence , n° 314610.
(51) CE, 6 mars 2009, Syndicat mixte de la région d’Auray Belz Quiberon , n° 321217.
(52) CE, 7 novembre 2014, Syndicat Départemental de Traitement des Déchets Ménagers de l’Aisne , n° 384014 .